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经济管理论文

从“非国有化”到“非营利化”：NPO的法人治理问题
作者: 陈林



·摘 要·
    在非营利组织的兴起与全球性结社革命的大背景下，从“非国有化”到“非营利化”，构造中国第三部门，更有其特殊含义。本文提出了从企业法人治理到非营利组织法人治理的崭新命题及其初步的分析框架。作者主张突破传统的“所有制”界限，重构我国的非营利组织法人制度和发展格局。以公司治理为鉴，进而阐明：非营利组织法人治理，乃以所有权、控制权与受益权分离为基础，以委托—代理关系为主线，以利害相关者协同为重心，以公共责任为依归。自主治理与协同治理应当成为非营利组织法人治理的两大指导思想，而信息披露和外部监管也不可或缺。总而言之，如同企业改革自“放权让利”始，最终仍有必要寄希望于公司治理，中国非营利组织改革，也亟待从行政管理的调整深入到法人治理的构造。最后，作者还展望了从第三部门通向“第三条道路”的可能前景。
 
    关键词：非营利组织；第三部门；法人治理；治理结构。
 
一、非营利组织的兴起与全球性结社革命
 
   非营利组织，（nonprofit organization，npo），顾名思义，乃是营利组织（企业）的对称。美国联邦国内税法称：“非营利组织本质上是一种组织，限制其将净余额分配给任何监督与经营该组织的人，诸如，组织的成员、董事与经理等”。hansmann（1980:838）称之为“不分配盈余原则”，此乃非营利组织的首要标志。在市场经济条件下，非营利组织的集合，构成企业和政府之外鼎足而立的“第三部门”（the third sector）（levitt, 1973）。
近代、现代的政体演变是从民族国家转向特大国家的过程(peter f. drucker,1998)。这种转变始于十九世纪八十年代俾斯麦所发明的福利国家。二次大战后情况更迅速发生了变化，“政府不再是规则制订者、促进者、承保者、支付代理人，而成为执行者和管理者”。德鲁克(1998:180-182)对于这种转变不以为然：“过去40年里，美国试图通过政府行为解决社会问题的计划，没有一项产生重大效果。”要让政府从“保姆国家”的执行者角色转化，就要促进社会部门的自治社区组织发展。具体而言，即除了公认的两个部门（即工商业的“私人部门”和政府的“公共部门”）外，还需要“第三部门”，它就是独立的非营利组织。
 
    德鲁克(drucker,1990)指出，“政府履行社会职责的能力是极为有限的，而非营利组织可以发挥巨大的作用……（非营利组织）对美国的生活质量和公民发展是至关重要的，体现了美国社会和美利坚传统的核心价值”。非营利组织不仅在功能上代替政府解决了许多社会问题，同时，因为非营利组织的效能是政府的两倍，也削减了政府的赤字。德鲁克特别强调了非营利组织的“使命”：“募款的目的，是支持非营利组织可以顺利实现自己的使命，而不是将使命置于募款之下”。并自称：“我在1969年发表的著作《不连续的时代》中，首先提出了‘私有化’，得到的反应仅仅是每个人都告诉我这是不会发生的。当然，今天，私有化已经被广泛地看作医治由官僚机构错误管理的现代经济的方案。我们现在需要理解‘非营利化’也许是现代社会摆脱福利主义官僚机构错误管理的方法”（转引自，张志雄，2000）。
 
    而在实证研究方面，萨拉蒙（salamon,1993,1994,1999）教授及其助手们从1990 年代初开始着手名为the johns hopkins comparative nonprofit sector project的大型国际合作比较研究项目。根据研究的发现，1994年，萨拉蒙(salamon,1994:109-122)在《外交事务》杂志发表了著名论文“非营利部门的兴起”，描述和分析了“有组织的志愿部门在全球范围内开展和私人的、非营利的或非政府的组织在世界各地的建立，正在如火如荼的进行之中”，并称之为“全球性结社革命”（global associational revolution）。就更广泛的观点来看，非营利组织不只提供各种医疗、教育及社会福利等服务，更促成了各式各样的社会与政治运动，挑战那些看来无法抗拒的国家和市场（salamon and anheier 1997:3）。其对于21 世纪所具有的意义也许如同民族国家的兴起对20 世纪所具有的意义一样重大。
 
二、从“非国有化”到“非营利化”：构造中国第三部门
 
    前面指出，非营利组织是企业的对称。而在我国，“企业”或“企业单位”传统上是与“事业单位”相提并论的。又由于国外的学校、医院以及各种基金会、社会团体等等几乎都是非营利组织，而在我国诸如此类的机构大多属于事业单位，乍看上去，事业单位貌似“非营利组织”，其实则不然。
 
    非营利组织的概念是以市场经济为当然背景的，而事业单位作为计划经济的产物，具有“中国特色”。国务院1998年10月颁布的《事业单位登记管理暂行条例》仍然规定：事业单位指“国家”为了“社会公益事业目的”，由国家机关或者其他组织利用“国有资产”举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。
 
    可见事业单位必然是“国有”的，曾经一度使用的“民办事业单位”的提法1998年后已改称“民办非企业单位”。后者根据1998年10月国务院发布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》，系指：“企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人”利用“非国有资产”举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。显然事业单位和民办非企业单位的“二分法”中隐含着一种“姓公姓私”的逻辑，所以事业单位首先还是一个所有制范畴。
 
    其次，事业单位又被当作一个行业范畴，如前面所已列举的教育、科技、文化、卫生等几个行业。虽然事业单位五花八门，包罗甚广，但是，从其内在的共通之处或深层的理论渊源来看，则是传统的政治经济学不承认这些非物质生产部门的“生产性”，更不纳入当时“工农业总产值”的核算。事业单位之以“社会公益”为目的，从其隐含的逻辑来看，似乎是从“非生产性”导出的。然而，这种“非生产性”不仅在理论上难以成立，更与“非营利性”风马牛不相及。
 
    在计划经济特别是“一大二公”、“统收统支”的体制下，我国既无严格意义上的企业，更无严格意义上的非营利组织。无论“企业单位”也好，“事业单位”也好，都不过是政府的附属物，即使企业单位也无真正的利润可言，事业单位更遑论盈余的分配与否。
 
    我国的企业改革是从“放权让利”、扩大自主权开始的，类似地，不少事业单位陆续实行了“部分自筹”或“自收自支”、“企业化管理”。如果从《事业单位登记管理暂行条例》给出的定义来看，事业单位既以社会公益为目的，则与企业的性质截然相反，所以事业单位不可能同时兼有企业的性质。但是，现在许多所谓的事业单位，事实上已经与企业没有多少区别，有些甚至被同时要求领取企业法人营业执照，这已在概念上和管理上造成相当程度的混乱。流风所及，就连本来较为年轻的民办非企业单位也已发生同样的问题。
 
    又由于事业单位比行政机构的设立程序略为简便，而且人员编制稍有宽松，不少部门热衷使用事业编制干行政工作，不仅表面上减少了行政编制，而且照样可以事业单位名义获得财政资金。类似的考虑，在各级地方是普遍存在的。这样的一些事业单位，本质上具有公法人的性质。所以，总的来说，在政企分开的同时，政事分开、企事分开也亟待引起关注。
 
    1998年，国务院进一步提出：除教育和极少数事业单位之外，事业单位经费每年削减1/3，三年实现“自负盈亏”。而“自负盈亏”的事业单位，又如何区别于企业呢？看来，事业单位的改革，其中少量的可能需要明确其作为“公法人”的地位，但更重要的一步，当属大面积的企业化，还其本来面目，转而按照企业法、公司法等进行规范。民办非企业单位同样有必要进行分流。
 
    改革以来，我国比较重视有关企业法人的立法，如1983年4月颁发的《国营工业企业暂行条例》，1983年9月颁发的《中外合资经营企业法实施条例》，1986年12月公布的《企业破产法》，1988年4月公布的《全民所有制工业企业法》等，均有一些关于企业法人的规定，后来于1993年颁布的《公司法》更使得企业法人制度走向成熟。相比之下，非营利组织的法人制度尚有待于健全，特别是财团法人制度没有建立。
 
    财团法人是相对于社团法人而言的。两者共同构成大陆法系法人制度的基石。中国从清末开始的民律草案以及1929年至1931年国民党政府制定的《中华民国民法典》（几经修订，现仍施行于台湾地区），皆将大陆法系奉为圭臬，当然也连带地引入了财团法人制度。但1949年后这一法统发生断裂。1986年的《民法通则》尽管以专门章节（第三章共18个条文）确立了我国的基本法人制度，然而，其中的重要疏漏在于，没有对财团法人作出规定。
 
    具有讽刺意味的是，国务院所发布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》，直接规定了民办非企业单位可以取得法人资格。然而这种民办非企业单位“法人”无法归入《民法通则》上的任何一个法人类别：既非“企业法人”，也非“事业单位法人”，更不可能是“
机关法人”或“社会团体法人”。那么究其为何呢？我们不得而知。
 
    笔者倾向于将民办非企业单位的现行制度视为财团法人制度的一个简陋的预备版。事业单位和民办非企业单位各有来历，颇多近似之处，从其未来走向看，两者由于分布甚广、数量甚多，在合理分流之后，仍可望成为我国未来非营利组织的中坚力量。较之于事业单位，民办非企业单位毕竟没有太多的历史负担和遗留问题，其现行制度尽管还有种种不足，但在突破行政隶属关系方面向前迈进了一大步。今后不妨可以考虑将事业单位与民办非企业单位合而归为一个统一的财团法人制度。在这个意义上，目前的不少事业单位可以大约相当于德国、日本的“公法财团法人”，或者台湾所谓的“政府捐助之财团法人”，民办非企业单位则相当于台湾所谓的“民间捐助之财团法人”。至于基金会，可能因为望文生义的缘故，目前被不恰当地归于“社会团体法人”，实际上基金会也是典型的财团法人。而我国的社会团体历来多是按照事业单位进行管理的，今后则应当规范为非营利社团法人。
 
    1994年，萨拉蒙(salamon)在《外交事务》杂志发表了著名论文“非营利部门的兴起”，描述和分析了“有组织的志愿部门在全球范围内开展和私人的、非营利的或非政府的组织在世界各地的建立，正在如火如荼的进行之中”，并称之为“全球性结社革命”（global associational revolution）。就更广泛的观点来看，非营利组织不只提供各种医疗、教育及社会福利等服务，更促成了各式各样的社会与政治运动，挑战那些看来无法抗拒的国家和市场。其对于21 世纪所具有的意义也许如同民族国家的兴起对20 世纪所具有的意义一样重大。
 
    而中国自然也不可能置身于“全球性结社革命”的时代潮流之外。要完成对中国社会的现代化改造，建立一个区别于和外在于国家的自主而多元化的社会，非营利组织的独立和发展既是一个非常重要的内容，也是一个重要的途径。旧有的事业单位改革和新生的民办非企业单位的发展，以及基金会和社会团体等等的进一步规范，都预示和期待着真正的非营利组织大量脱颖而出，以及在整体上，中国第三部门的成长。
 
    福山（francis fukuyama）认为，“有着如学校、医院、教堂与慈善机构等活跃的私人非营利组织的国家，才可能发展出超越家庭，强大的私人经济机构”。德鲁克(drucker)更指出的，政府履行社会职责的能力是极为有限的，而非营利组织可以发挥巨大的作用。非营利组织不仅在功能上代替政府解决了许多社会问题，同时，因为非营利组织的效能是政府的两倍，也削减了政府的赤字。
 
    德鲁克自称：“我在1969年发表的著作《不连续的时代》中，首先提出了‘私有化’，得到的反应仅仅是每个人都告诉我这是不会发生的。当然，今天，私有化已经被广泛地看作医治由官僚机构错误管理的现代经济的方案。我们现在需要理解‘非营利化’也许是现代社会摆脱福利主义官僚机构错误管理的方法”。
 
    1978年至今，相对于我国正在进行中的企业改革和政府改革，非营利组织的规范与发展一直是滞后的；前两者在理论和实践上历来得到了较多的重视，但是要其最终成功，如果没有后者的跟进则是难以设想的。如同企业改革自“放权让利”始，最终仍有必要寄希望于公司治理，中国非营利组织改革，也亟待从行政管理的调整深入到法人治理的构造。而在事业单位的“企业化”、乃至企业本身的“非国有化”日益大行其道的情况下，本文愿郑重提出这样一个新的命题：从“非国有化”到“非营利化”，构筑现代社会第三部门的微观基础。
 
三、从企业法人治理到非营利组织法人治理

    3.1 引言

    企业法人治理，也即通常所谓的公司治理(corporate governance)，按照“凯得伯瑞报告”（cadbury,1992）所提出的基本定义，主要系指公司赖以指挥与控制的系统[②]，而这样的观点已经被英国的cipfa（chartered institute of public finance and accountancy）（1994）引入公共部门，希望借此能更有效率地改善公共部门的治理。毫无疑问，对于非营利组织也必然存在类似的问题。
 
    但是大陆法系下“公司”通常限指营利企业，其与英美法系下的“corporation”概念并不完全重合。英文中corporate的名词形式corporation兼有公司和法人的含义[③]，其在美国还可以指称市政自治机关，因此非营利组织同样可以采取corporation的法律形式，亦不妨译为非营利公司（nonprofit corporation）。
 
     corporate governance 首先兴起于英美国家，其研究与实践理当在范围上覆盖到非营利组织。为免歧义，也许将corporate governance译为“法人治理”更为贴切。笔者进而主张在“法人治理”之下，区分出企业法人治理（狭义上和习惯意义上的公司治理），以及非营利组织法人治理。

    3.2 非营利组织与公司治理

    有意思的是，德鲁克曾建议公司治理学习非营利组织的经验。成功的非营利组织给企业管理带来了很多启迪。首先是组织的使命感。非营利组织通常比企业还要注重金钱，因为资金很难募集。但既然是非营利组织，他们的发展战略却没有基于金钱之上。第二个据认为值得企业学习的是成功的非营利组织有一个双桥梁的团队，即有效的董事会和有效的经理层。上市公司的董事们很少是重要的持股人，反之非营利组织董事会的董事们经常大量提供他们自己的财产，并渴望带来更多的捐赠；非营利组织的董事们也倾向于对他们组织的事业承担个人义务，而不像企业的董事经常患有“昏睡症”；此外，非营利组织的董事们不像企业界的董事那么外行，他们自己通常是多年的志愿者，对组织有很深的了解；不管是自愿还是被动，非营利组织的特性促成了董事会和经理的相互责任，它使董事会的“缺位”问题至少有了一条折衷的道路；等等。德鲁克不仅大声疾呼，还身体力行，1990年，他专门为此和一些朋友建立了“彼得·德鲁克非营利组织管理基金会”。
 
    然而，本文所要重点讨论的是非营利组织如何借鉴于公司治理。从公司治理的角度研究非营利组织，似乎所见不多。笔者经过大量检索，发现香港会计师公会2000年首次举行的“最佳公司管治（即公司治理，下同——笔者注）资料披露大奖”，包括了“公营/非牟利机构（即非营利组织）”之组别[④]；而香港卫生福利局局长杨永强2001年5月11日于香港社会福利署及香港董事学会协办的午餐会上还发表致辞，即题为“受资助非政府机构的公司管治”的[⑤]。这些或可作为公司治理思想进入非营利组织领域的初步迹象。

    3.3 非营利组织的治理：西方研究视野

    事实上对于非营利组织而言，治理概念的主要萌芽于1960年代高等教育的先例中。在当时，治理意味著教授团与行政人员二元一体的组织(dual organization)。在此结构下，教授团享有课程安排的控制权，而行政人员则负责行政事务的推展，但当行政政策或决定可能触及到教育方案的精神时，行政人员便应向教授团协商咨询。根据wood(1996:3)的研究，当学校的行政人员未能解决其与教授团、学生、或其他利害相关者之纷争时，学校的治理董事会通常有权介入其中，并以最后仲裁者的身份解决纷争。就此观之，治理所隐含的意味远超过行政、管理，以及执行。今日的治理概念更扩展为行政人员及治理董事会与各类利害相关者共同商议之意(wood,1996:3)。而就实际运作言之，治理通常将决定权保留给治理董事会，并由其充任重要的角色(wood,1996:4)。
 
     gies、0tt & shafritz (1990:178)也指出：“治理是一种监督与管理的功能，当一群人为了非营利的目的，共同筹组合法之法人团体时，治理的功能便已产生。治理的一般涵义系指董事会为了治理免税组织所采行的集体行动，身为董事会之成员，董事们应针对与组织有关之事务表达自己的态度、信念及价值。治理就是治理，不是管理：非营利部门的诸多治理功能是与营利部门相似的”。
 
    美国著名学者dennis r. young(1993)在其所编《非营利组织的治理、领导与管理：来自研究与实践的新洞察》(governing，leading，and managing nonprofit organizations：new insights from research and practice)一书的导论中，即开宗明义地指出“组织的治理（organizational governance）已成为非营利组织能否有效运作的首要课题”。dennis r．young(1993：4)并将非营利组织的治理明确界定为“非营利组织用以设定长期方向并维持组织整合(integrity)的机制(mechanism)。一般而言，治理的论述大多是以董事会的角色及运作为探讨核心”。
 
    由此可以发现国外学者将非营利组织的治理，似乎即等同于董事会职能与角色的发挥与运用。又如r. j. umbdenstock & w. m. hageman (1990:484)，drucker (1990) ，chait (1994) ，houle (1997) ，carver (1991, 1997)等等，亦是如此。c. o. houle (1997:88)说：“董事会的活动有时可被称为是‘治理’(governance)，相对地，执行长的角色则应被称为是‘行政’(administration) 或‘管理’(management)。但这种区别在理论上与实务上是无法令人感到满意”。同样地，r. r. chait (1994,1996:2)亦认为“因治理的概念大复杂且过于动态，故无法将其化约为某些牢不可破的人力分工 (division of labor)。在整体的运作上，我们仅能建议董事会应多关注于治理活动，而少涉入管理事项”。
 
    总而言之，对非营利组织而言，治理的概念发展尚处于萌芽阶段，未能有统一的概念内涵(carver, 1997:181)。在实务上，现有的非营利组织并不能将完备的治理及管理发挥得淋漓尽致(young，1993：4、7)。即便在西方，非营利组织在其社会功能被广为肯定的同时，也不时暴露出自身治理上的一些严重问题[⑥]；非营利组织的低效率往往也为人所诟病，其商业化倾向以及妨碍竞争的嫌疑同样日益引起人们的担忧。

    3.4 非营利组织法人治理的提出

    笔者注意到，g. jay m. shafritz 主编的international encyclopedia of public policy and administration中收入了由vic murray（1998）撰写的 governance of nonprofit organizations词条。但从该词条的内容及其所引用的相关文献来看，侧重的多是一般经营管理层面的问题。想来这也不难理解，在西方基本的非营利组织的制度已经比较成熟和稳定，已经成为近乎不言自明的前提。但是这样研究框架如果简单平移到中国，很难令人满意。
 
    本文之所以提出“非营利组织法人治理”（或可译为nonprofit corporate governance），而不采取国外现有的“非营利组织的治理”（nonprofit organization governance，governance of nonprofit organization）之概念，既是为了强调其与企业法人治理（公司治理）的联系，也有区别于国外一般研究框架的用意。
 
    我们在广泛借鉴国外经验与理论的同时，也非常有必要深入中国实际，提出和解决具有本土意义的问题。国内迄今关于非营利组织的研究与实践大多相当于改革初期企业的情形，当时人们曾一度热衷于行政管理框架内的放权让利以及承包制等修修补补，后来才无可回避地深入到企业产权制度和法人治理等核心问题。而战略管理、财务控制、人力资源、市场营销、公共关系等等时髦的词句和理论，如果没有健全的法人治理为基础，将成为无本之木。这个道理无论对于企业还是非营利组织都是同样适用的。
 
    在我国企业改革和政府职能转变取得阶段性成果的今天，非营利组织的规范与发展，亟待引起重视（陈林，2001）。“民办学校”[⑦]、“非营利科研机构”、“非营利医院” [⑧]等的兴起，并不能简单套用企业法人治理的模式。去年以来的“希望工程假信事件”和“中国青基金违规投资风波”[⑨]，尤为典型，更表明非营利组织法人治理的重要性与迫切性。旧有的事业单位改革和新生的民办非企业单位的发展，以及基金会和社会团体等等的进一步规范，都预示和期待着真正的非营利组织大量脱颖而出，以及在整体上，中国第三部门的成长。既要从根本上克服越轨营利的冲动，也要避免重新论为政府的附属物，真正贯彻其社会目标、履行其公共责任。这些问题归根结底取决于有效的非营利组织法人治理，其地位相对于目前众所关注的上市公司法人治理，亦毫不逊色，可能更有甚之。
 
    坦率地说，国内的非营利组织研究，大多还处于社会学或政治学的层面，尚少关注非营利组织法人治理问题，相关的研究基础更十分薄弱。就笔者所见，仅黄恒学（2000）、郭国庆（2001）近年使用了“现代事业制度”的概念，但是未有深入讨论。相对于企业的所谓“事业”云云乃是中国大陆的特定概念，甚至在香港、台湾等汉语文化圈都令人不知所云，更难与国际接轨。显然现代事业制度的提法是对于现代企业制度的简单套用，而现代企业制度1990年代在中国的提出，与其说是基于理论逻辑，不如说是出自某种政治策略。所以本文坚持使用非营利组织法人治理的概念。
在当前条件下研究非营利组织法人治理，有如在1980年代研究公司治理，彼时中国尚无真正意义上的公司，市场经济也未成型；而今天我们同样缺乏真正意义上的非营利组织，多元社会正待来临。就现代社会的三大部门而言，第一部门与第二部门的分野（“政企分开”）尚且还是个问题，况乎第三部门（非营利组织）的独立地位呢。由于这种研究的前瞻性所导致的研究的困难性，本文只能期望作出一些初步的探讨，以为后续研究提供一个基础平台。

     3.5 后续研究设想

    国内外有关企业法人治理（公司治理）的研究和实践已经日趋活跃和深入，本文则另行提出“非营利组织法人治理”这一同等重要的命题，以图在国内开创一个新的学科领域，实现从公司治理到非营利组织法人治理的延伸。
 
    非营利组织法人治理这一命题，其中至少有这样几个关键词，除了“非营利组织”之外，“治理”和“法人”尤其是两者结合而成的“法人治理”，应是我们着力之所在。但是在西方视为当然的某些前提，我们往往还不充分具备。譬如仅从字面上看，法人治理，首先当有法人之存在，而我国的非营利组织法人制度包括与之相应的公益信托制度尚有待健全。
 
    因而有必要追溯法人制度的历史渊源，重点研究大陆法系下的财团法人和社团法人制度、英美法系下的非营利公司制度、以及源于英美法系现已开始渗入大陆法系的公益信托制度。结合我国非营利组织的几种“潜在形态”来看：事业单位在实行政事、企事分离的基础上，从长期来说应与民办非企业单位合而实行统一的财团法人制度；民办非企业单位则只能采取法人形态；基金会应当区别于公共筹款机构，更不宜于视为“社会团体法人”，也有必要向财团法人并轨并与公益信托制度接轨。此外“无股份”的非营利公司如“保证有限公司”亦不无参考意义。
 
    非营利组织法人治理，当以所有权、控制权与受益权分离为前提，以委托—代理关系为主线，以利害相关者协调为重心，以公共责任为依归。所有权、控制权与受益权的分离必然引出委托—代理关系，多重委托—代理关系要求利害相关者协同，而不特定的利害相关者协同意味着一般意义上的公共责任。自主治理与协同治理应当成其为两大指导思想，需要奉行以董事会为中心、保障董事特别是独立董事的有效作用、吸纳利害相关者的多方参与、加强信息披露和透明度等若干治理原则。
 
    总而言之，如同企业改革自“放权让利”始，最终仍有必要寄希望于公司治理，中国非营利组织改革，也亟待从行政管理的调整深入到法人治理的构造。而从第三部门通向“第三条道路”的可能前景，也值得关注。

四、非营利组织法人治理理论的初步纲领

    4.1 所有权、控制权与受益权分离：非营利组织法人治理的基础

   从公司企业来看，其相对于业主企业与合伙企业的重要特征在于所有与控制的分离（separation of ownership and control）或所有权与控制权的分离，亦即国内习惯所称的所有权和经营权的分离或“两权分离”。公司治理正以所有权与控制权的分离为基础。
 
    然而，如马克思（1972:144）在《政治经济学的形而上学》一文中所指出的：“要想把所有权作为一种独立的关系，一种特殊的范畴，一种抽象的和永恒的观念下定义，这只能是形而上学或法学的幻想。”因为“在这个历史时代所有权以各种不同的方式，在完全不同的社会关系下面发展着”。
在企业理论的早期文献中，经济学家是以剩余索取权(residual claimancy)定义企业所有权的。剩余索取权是相对于合同收益权而言的，指的是对企业收入在扣除所有固定的合同支付（如原材料成本、固定工资、利息等）的余额（“利润”）的要求权。企业的剩余索取者也即企业的风险承担者，因为剩余是不确定的、没有保证的，在固定合同索取被支付之前，剩余索取者是什么也得不到的。而格罗斯曼和哈特(grossman & hart 1986)则主张将企业所有权定义为“剩余控制权” (residual rights of control)，即指在契约中没有特别规定的活动的决策权。哈特（1995）认为剩余索取权是一个没有很好定义的概念，而剩余控制权的定义更为明确。不过这样的分歧并不重要，重要的是至少从奈特(knight 1921)开始，经济学家就认识到，效率最大化要求企业剩余索取权的安排和控制权的安排应该相互匹配(matching) (milgorm & roberts, 1994:191-193)。也可以说，这种匹配乃是理解全部企业制度和公司治理的一把钥匙（张维迎，1996）。
 
    公司治理(corporate governance) 作为投资者确保其能够得到回报的途径（shleifer & vishny，1997），狭隘地讲是指有关公司董事会的功能、结构、股东的权力等方面的制度安排，广义地讲是指有关公司控制权和剩余索取权分配的一整套法律、文化和制度性安排，这些安排决定公司的目标，谁在什么状态下实施控制，如何控制，风险和收益如何在不同企业成员之间分配等这样一些问题（blair 1995）。因此，广义的公司治理与企业所有权安排几乎是同一个意思，或者更准确地讲，公司治理只是企业所有权安排的具体化，企业所有权是公司治理的一个抽象概括。
 
    当然，企业所有权本身也是一个相对的概念。严格地讲，对企业的所有权实际上是一种“状态依存所有权”(state-contingent ownership)（张维迎，1996）：什么状态下谁拥有剩余索取权和控制权。
 
    如果进而从现代企业理论的观点来看，企业是一系列契约（合同）的组合(nexus of contracts)，是个人之间交易产权的一种方式。企业是由不同财产所有者组成的，企业所有权显然不等于财产所有权。财产所有权是交易的前提，企业所有权是交易的方式和结果。张维迎（1995）因而认为，严格地讲，企业作为一种契约，其本身是没有“所有者”的，正是基于这个理由，他在《企业的企业家——契约理论》一书中，索性使用了“委托权”(principalship)代替“所有权”(ownership)一词。
 
    企业是否有其“所有者”，这个问题或许还有争议，在此大可存而不论。重要地是，对于非营利组织，特别是公益性非会员制组织，如财团法人或信托型组织来说，其“契约”特征更为明显，也确乎是无所谓“所有者”的，或者不妨称之为“所有者缺位”，而“剩余索取权”更无从谈起。上述将“所有权”理解成“委托权”的思想对于非营利组织来说，尤为贴切。
 
    其实，所有权本来就是一个具有浓重的大陆法系背景的概念。自古罗马法，法国和德国民法典以至后来的日本与台湾民法，所有权被明确表述为一种对物的完全支配权，从而构成整个民法权利系统的不可或缺的基石，物权体系和债权体系均围绕此展开。而英美法系财产法则沿袭古日耳曼法的传统，最初并没有一个明确的所有权概念，至今也没有给出一个完整的定义。事实上，在英文中，常用的不是ownership,，而是property rights（产权）。两者一个单数，一个复数；ownership仅指一种单一的权利，property rights产权则是一束权利；ownership不可分解，property rights可以分解并可以转让（如使用权）。显然property rights较ownership具有更宽大的外延，而且无论是“ownership”还是“property rights”都不能与大陆法系的所有权概念完全对应。
 
    在公益信托制度之下，信托人将信托财产交给受托人管理或处理，受托人取得该项财产的处分权，信托利益归于受益人。从大陆法系的传统观点来看，信托财产的所有权成为一个理论上颇有困惑的问题。无论是委托人、受托人或受益人均不享有完整的所有权诸权能，也就是说，不享有绝对意义上的所有权。委托人设立信托后，便失去了对信托财产的占有、使用、收益、处分以及管理、经营的权利，在这个意义上可以说委托人失去了信托财产的所有权。受益人不占有信托财产，名义上也不享有其所有权，但所有权很重要的一部分权能——收益权主要归他享有，如果按照一些英美法系学者的意见，所有权的实质内容是收益权的话，那么受益人可被视为所有权的实际享有者，但他也不享有完整的所有权诸项权能。而受托人取得信托财产后可以占有、处分以及经营、管理这些财产，但财产处分后或经营管理中取得的利益应交付受益人，在这个意义上可以说，受托人享有的只是支配权意义上的所有权，或者可以称为归属意义的所有权，但仍不是完整的所有权。
 
    正如台湾“行政院法务部”编印的“信托法”总说明中所称：“源自英美法系之信托制度，信托财产所有权之性质甚为特殊，其在外观上虽与大陆法系所有权之形式无异，但在内容上则受衡平法之限制，利益并非归属于名义上之所有权人享有，亦即在信托财产同—标的物上，权利名义人与享受利益人乃不同之权利主体”。因此，台湾信托法“在基本上亦承继英美信托制度之理论基础，将信托财产之所有权与利益分立，俾充分发挥信托功能。”
 
     既然公益信托之下的信托财产有所谓“名义上之所有权”，则隐含地承认一种“实质上之所有权”，本文姑且称之为“受益权”。因而这里存在“双重所有权”或称所有权与受益权的分离。在受托人本身为法人组织的情况下，还必然存在着所有权与控制权的分离。
 
    类似地，大陆法系下的财团法人，纵使其较之于公益信托下的受托人更为完整地享有“所有权”主体的地位，但财团法人既已公益为目的，则同样隐含地承认一种“受益权”，而从根本上说，这种“受益权”并不归诸于财团法人自身，更不归诸于捐助人。
 
    这是因为公益信托和财团法人除有设立人或捐助人外，还必须有受益人的存在。所谓受益人是指依照公益信托或财团法人之设立目的得享受利益之人。受益人可于捐助章程或信托契约上明定，亦可委诸董事或其它机关予以选定。此种受益人得为一般性的或不特定的某一部分人，但不必为自然人，即机构团体亦无不可，例如：补助大学、研究机构以发展科教事业，等等。在最为广泛的意义上，受益人可以是整个社会或全体公众。受益人当享有的权利，即为受益权。[⑩]
 
    对于公司企业来说，尽管存在所有权和控制权分离的问题，但原始“出资人”也是最终“受益人”，至少“所有权”与“受益权”是统一的。而对于非营利组织特别是其中的公益性非会员制组织来说，“出资人”（捐助人）与“受益人”的角色是分离的，而且捐助人一旦完成了捐助行为即丧失其控制权。概而言之，非营利组织存在所有权、控制权与受益权“三权分离”（所有权的背后，实质上则是一种委托权，但为方便起见，本文仍然沿用所有权的提法）。非营利组织法人治理的基础，较企业法人治理（公司治理）的前提，更具复杂性。

    4.2 委托—代理关系：非营利组织法人治理的主线

    无论对于企业还是非营利组织来说，在所有权与控制权“两权分离”或者所有权、控制权与受益权“三权分离”的条件下，就必然存在着委托—代理关系(principal-agent relationship)。非营利组织董事会之所以享有决策主导权，正是源自于“委托—代理理论”(principal—agent theory)(ben-ner & hoomissen,1994)。
 
    委托—代理关系的定义，择其要者，可有如下几种：（1）金森和麦克林：委托—代理关系是指“一个人或一些人(委托人)委托其他人(代理人)根据委托人利益从事某些活动，并相应地授予代理人某些决策权的契约关系”（转引自约翰·伊特韦尔等编，1992：1035）。（2）斯蒂格利茨：委托—代理关系是指“委托人(比如说雇主)如何设计一个补偿系统(一个契约)来驱动另一个人(他的代理人，比如说雇员)为委托人的利益行动”（转引自约翰·伊特韦尔等编，1992：1035）。（3）普拉特和茨考塞（pratt & zeckauser ,1985：2）：委托—代理关系就是，“只要当一个人对另一个人的行为有所依赖时，代理行为就产生了。采取行动的人是代理人，受影响的就是委托人。”（4）阿罗（kenneth j．arrow, 1985：37-38）：委托—代理关系的“共同要素是存在两个人，一个人(称为代理人)必须从许多备择可能性中选择一种行为。该行为将影响代理人和另一被称之为委托人两者的利益。至少在最简单的情形下，委托人具有预先确定支付规则的附加功能；也就是说在委托人做出行为选择之前，委托人决定对代理人的报酬规则，该规则即是委托人所观察到的代理人行为之结果的函数。只有在一定程度上存在不确定性时，特别当可资委托人和代理人利用的信息不对称时，此问题将很有魅力”。
 
    以上几个定义大同小异，都指出了委托—代理关系的共性，即委托—代理关系是基于委托人的委托授权而发生的代理关系，被代理人以委托的意思表示将代理权授予代理人，委托人的利益依赖于代理人的行为。但是仍然存在各有侧重的细微区别：第一和第二个定义的共同点是强调代理关系的契约性，但第一个定义即金森和麦克林的定义同时还强调委托人对代理人的授权，第三个定义强调委托人的利益受代理人行为的影响，而第四个定义强调一般情况下委托人的一些预先权，特别指出了在存在不确定性特别是信息不对称时，委托—代理关系中将会出现代理问题。
 
    所谓代理问题（principal-agent problem or agency problem），就是如何使自身具有独立利益的代理人来最大限度地维护委托人之利益的问题，这是公司治理所要解决的中心问题，也是贯穿非营利组织法人治理的主线。哈特（1995:105）指出：信息不对称（information asymmetry）和合约不完全是产生代理问题的两个主要原因。而在笔者看来，合约不完全的根源也在于信息不对称。
 
    hansmann（1987:27-42）曾以“合约失灵”解释非营利组织产生的原因[11]。一旦生产者与消费者之间发生了“信息不对称”时，消费者没有充分的信息与专业知识，判断产品或其接受劳务的数量与品质，因此在议价的过程中无法处于公平合理的地位。企业可能收取过高费用或提供劣质的产品，使得消费者蒙受相当大的损失。从而造成所谓“合约失灵”的问题。而非营利组织因为具有不分配盈余的特性，即使消费者在无法精确评断服务的品质或数量时，亦能认识到非营利组织，不以追求利润为目的的本质，故不会降低品质以求取组织的利益，因此，比较值得信赖（badelt,1990:56）。至于那些俱乐部或会员制组织，这类互益性组织的设立，乃是提供团体利益为目的，而且大都仅提供其成员独享其利益，hansmann乃提出“消费者控制理论”（the consumer control theory），认为消费者所以采取这种非营利组织形态，是作为捐助人（消费者）直接控制组织的一种方法。这种控制可以避免营利企业的所有者将捐助人的经费贪占利用，或提供低劣品质之产品与服务的诱因。
 
    从本质上说，上述合约失灵反映的即是经济学里的一个重要问题：代理问题，只不过这里侧重的是消费者和生产者之间的关系，非营利组织作为一种制度安排，有助于克服其中的某些因素。但是，由于信息不对称以及因此导致的监督的困难，非营利组织中仍然面临下列困境：
 
    ——产出的品质与数量难以测度。与公共部门一样，非营利组织的产出属于非市场产出。正如美国经济学家沃尔夫（1994：45）指出：“同市场产出的效益—成本描述相比，非市场产出总的来说没有一个评价成绩的标准。”这一结论对非营利组织完全适用。首先，许多非营利组织的服务性产出往往不像产品一样看得见摸得着，产出的数量和品质难以测度。其次，非营利组织的产出和产出的最终社会效果之间有时间上的滞后性。“非市场产出通常是一些中间产品……充其量是最终产品的‘代理’……间接的非市场产品对最终产品贡献的程度是难以捉摸和难以度量的。”最后，“非市场产出的质量尤其是难以弄清的，其部分原因是由于缺少有关产出质量的信息”。而在市场产出的情况下，“这种信息应当通过消费者的行为和选择传递给生产者”。非营利组织的产品缺乏价格信号和消费者的自由选择，因而也就缺乏检验和传递质量信息的机制和渠道。rochester(1995:199)则用“责任的明确程度”表述了同样的看法：所谓的“底线”(bottom line)，即营利与否使得私营部门的责任明确，公共机构的责任和权限在法律中有明确规定，非营利组织的责任则处于相对模糊的状态。
——服务的间接性。服务的间接性即服务购买者不是最终消费者，尚有中间环节的存在。这种间接性特征在某些公共部门同样存在，但在非营利组织尤为突出。其结果是：家长很难判断托儿所的服务质量，因为他们年幼无知的孩子才是服务的直接对象；子女很难判断养老院的服务质量，因为他们年迈体弱的父母才是服务的直接对象；捐助者很难判断慈善组织的表现，因为捐助者“购买”的服务无一例外是让第三者受益。有鉴于此，英国一位非营利组织的资深负责人对捐助者、非营利组织及其服务对象之间的三角关系作了如下比喻：“主人带其宠物去见兽医：兽医提供服务，宠物是服务的需求者，而主人作为客户付费给兽医(rochester,1995:199)”。简言之，服务的间接性导致信息获取的困难，进而导致监督困难。
 
    ——“所有者缺位”或监督主体缺位。非营利组织面对多样化的监督主体，其中捐助者和服务对象无疑是最重要的群体。捐助者监督面临的主要问题是动力不足和监督主体缺失：即时小额度捐助者缺乏监督的动力和信息；大额度捐助者往往忙于自己的商务无暇顾及；有的捐助以遗嘱的形式，在捐助者去世之后才会生效，监督主体存在“自然缺失”。另一方面，作为弱势群体，非营利组织的服务对象不仅在信息获取和处理、利益诉求和资源动员等方面存在能力的缺陷，而且由于受益者所处的不平等地位，他们的监督作用难以有效发挥。
 
    ——“市场缺位”，也即外部监督机制薄弱。可以把三类部门监督机制的制度化程度作一个对比：公共部门监督机制的制度化表现为权责明确，监督者和被监督者关系明确，监督组织(如审计部门、管制机构和监督部门)健全，并有一套正式渠道使得监督者能够获得实施监督的信息；归根结底，宪政民主之下的“政治市场”为此提供了可靠的保障。而私营部门的监督既来自所有者的约束，更源于竞争环境下顾客的“用脚投票”和自由选择，价格、市场占有率等信号持续传递给生产者，形成外部硬性监督约束；企业资本所有者除了“用手投票”(如股东大会选举董事、董事会任免总经理等)之外，还可以“用脚投票”(如在资本市场上抛售股票)；而且，“手”之能起作用，往往正是“脚”起作用的结果——正是因为大家对公司业绩不满从而抛售股票，股价大跌，才产生了许多用“手”解雇经理层的事例。相比之下，非营利组织就比较缺乏类似的机制。
 
    总而言之，非营利组织在所有权、控制权和受益权分离的条件下，存在着委托—代理关系，缔约各方的目标不可能自动统一，必须加以协调。但是，信息的不对称与合约失灵又使得这种协调无法低成本进行，在这种情况下，如何通过有效的法人治理来构造对代理人的激励和约束机制，使代理人来维护委托人的利益就十分重要。
 
    从公司治理来看，对于如何设计激励约束机制，有两种不同的观点。一种观点认为，应主要依赖于企业内部激励约束机制的设计，持这一观点的代表性人物有：豪姆斯特隆(bengt r．holmstrom)、克拉克(clard)、泰罗勒(tirole)、雷纳(radner)等。另一派观点则认为，主要凭借市场机制就可以解决代理问题，持这一观点的代表性人物主要有：德姆塞斯(demsetz)、法马(fama)、哈特(hart)、斯克勒(scherer)等（黄明，1997：261）。事实上，在现实的公司运行中，这两类机制是结合使用的。而对于非营利组织（主要是公益性非会员制组织）来说，由于其内部构造的原因，外部的激励约束机制尤为重要。

    4.3 利害相关者协同：非营利组织法人治理的重心

    如果存在多重委托—代理关系，就必然要求利害相关者协调。利害相关者(stake-holders)理论源于公司治理的研究。这一理论正好弥补了单纯的委托—代理理论隐含着假定委托人主体资格仅限于股东的缺陷。布莱尔（1996）指出，“视企业为属于股东的资产的联合体侵害了其它参与者对其投资也应得到保障的期望……公司并非简单的实物资产的集合，而是一种法律框架结构，其作用在于治理所有在企业财富创造性活动中作出特殊投资的主体间的相互关系。当然，其中包括股东，并且，权益资本是总体投入组合中极为重要的构成部分之一。但投资并不仅限于股东，供应商、贷款人、顾客，尤其是企业雇员往往都作出了特殊的投资，这些投资的价值在极大程度上依赖于他们与那家公司的持续性的关系”。
 
    由此，布莱尔（1996）总结道，“认识到公司是一种治理和管理着的专业化的制度安排，会促使人们关注这一个事实，即雇员、贷款人、供应商或者其他人都可以(并且经常是如此)作出专业投资，这些投资与股东们的投资一样面临完全的风险。所有在企业从事的业务活动中作出特殊投资的各方，他们之所以作出投资，都事先假定并期望他们能从企业内部这些资产的联合运用所创造的利润中获得相应份额的收益。”
 
    按照布莱尔（1996）的观点，公司应该承认利害相关者的所有权并吸收利害相关者参与公司治理。波特也提出了与此类似的主张，认为应鼓励长期职工所有权，鼓励公司董事会具有更广泛的代表性，应该给予主要顾客、供应商、融资顾问、职工和社区代表在董事会的发言权（转引自：朱义坤，1999：46-47）。总之，随着企业规模的扩展，以及影响层面的增加，原由董事会单独履行治理职能的理念已不符合时宜，政府、组织的员工、以及消费者等均能运用影响力，左右公司的营运与管理。因此企业的治理体系便起了很大的转变，从原有由董事会主导的型式，转变成利害相关者皆能参与的型式(neubauer & demb, 1993: 201-202)。在更为广泛的意义上，monks & minow（1996）重点讨论能够决定公司管理和公司行为的不同成员之间的关系，这当中包括： （1）股东；（2）经理；（3）董事会；（4）其他成员，如雇员、客户、供应商、债权人乃至整个社会。
 
    虽然理论上还存在一些争议，但在现实中，利害相关者理论已经得到了一定程度的贯彻。譬如，从1980年代末至今，美国已有29个州修改了公司法，新的公司法要求经理为利益相关者(stack-holders)服务，而不仅仅是为股东(stock-holders)服务（崔之元，1996）。而在1999年5月通过的《oecd公司治理原则》中，将“公司治理的框架应当确认利害相关者的合法权利，并且鼓励公司和利害相关者在创造财富和工作机会以及为保持企业财务健全而积极地进行合作”作为五大原则之一（吴敬琏等，1999）。
 
    然而利害相关者的界定，对于非营利组织来说，尤为困难和复杂。一般来说，这一群体至少包括创办的董事、捐助人、管理层和内部职工、服务对象或受益人、政府主管部门、专业协会、所在社区，等等。对于公司治理来说，由于“股东主权”的存在，利害相关者毕竟居于一个补充考虑的地位。而由于非营利组织的先天的“所有者缺位”，就特别需要主张利害相关者通过各种途径全面参与的“协同治理”（co-governance），利害相关者协同成为非营利组织法人治理的重心。
 
    正如管理学大师德鲁克（drucker, 1990:12,83）所指出的：“对一个上市公司来说，股票持有者是最终的‘选民团体’。对政府来说，投票者是最终的‘选民团体’。”而对非营利组织的负责人来说，仅同一个占主导地位的选民团体打交道是“无法享用的奢侈品”。他们总是面对更加多样化的利益相关者群体，而每一个群体都拥有某种意义上的“否决权”。以一个中学校长为例，他必须设法满足教师、校董会、纳税者、家长和学生要求，“每一个群体都是至关重要的，每一个群体都有自己的目标”。又如，捐助者效益意识和监督意识的增强无疑是值得称道的发展趋势，但实践中这种趋势造成了“向捐款者负责和向服务对象负责之间的紧张关系”——在服务设计和项目选择中究竟是以受益者的需求为主还是以捐助者的偏好为主(rochester,1995:201)？这也是一个颇费踌躇的问题，需要在法人治理的框架内加以协调。
 
    崔之元（1996）曾把“股东是所有者，经理必须、并且仅仅为股东的利润最大化服务”理解为“私有制逻辑”，并由此推论，80年代以来美国二十九州对公司法的修改，“突破了似乎是天经地义的私有制逻辑”，因为新的公司法要求公司经理为公司的“利益相关者”(stake-holders)服务，而不仅仅为股东(stock-holders)服务。在企业制度和公司治理的意义上，笔者不能苟同崔之元的观点。但是就非营利组织，特别是公益型非会员制组织而言，财团法人或公益信托之下的财产，从所有权与受益权相分离的意义上来说，已经具有社会公共财产的属性。
 
    例如，就公益信托而言，其“受益人”与私益信托之受益人在概念上有所不同；正确的说，国家、社会才真正是公益信托的最终受益人，其因公益信托之存在，而间接地减轻了原应负担之责任。bogert & bogert (1973:207)也认为，具体的资助对象只是作为公益信托之有利于最终受益人——国家与社会的中间媒介（the human beings who are aided by the administration of a charity are not technically beneficiaries but rather the intermediaries through whom an advantage to the public is achieved. the state or community or public is the beneficiary）。
 
    而从非营利组织控制权的行使上，由于利害相关者的多方参与，也有日益社会化的趋势。r. j. umbdenstock & w. m. hageman (1990：484)即将非营利组织的治理界定为：“以负责的态度为社群实践所有权”(the fulfillment of responsible ownership on behalf of the community) ，其进一步地指出，这项定义：（1）确认董事会的主要职责在保护并强化组织的利益 (正如私人企业的所有权人一般) ；（2）承认董事会的最终责任是向组织服务的社群 (利害相关者) 负责。此处“所有权人”(owner)的概念正可与“管理权”作明确的关系区分，“董事会是所有权人”，应对执行长（管理人）授权，而执行长更要对董事会负责。
 
    非营利组织并不存在股东，存续期间也不涉及盈余分配，其中的非会员制组织如财团法人甚至连成员也没有，因而对于非营利组织、特别是其中的非会员制组织来说，不仅无需问姓公姓私，而且从根本上讲，已经不再存在诸如“企业净资产所有权”之类“终极”意义上的公私之分。如果我们进而认为非营利组织超越了传统的“私有制逻辑”，恐怕并非言过其实。但在我国，长期以来囿于传统观念，还有一些僵化的思维定势。譬如事业单位和民办非企业单位，笔者就主张不再以“所有制性质”作为划分，而形成统一的财团法人制度。

    4.4 公共责任：非营利组织法人治理的依归

    不特定的利害相关者意味着一般意义上的公共责任(accountability)。accountability在香港多译为“问责”或“问责交代”。譬如说纳税人的钱，政府拿去办了什么事，得有个“交代”。董建华政府近年来正在推行其所谓的“高官问责制”。台湾则多将accountability译为“责信”。本文根据中国大陆的语言习惯，更倾向于采用“公共责任”作为accountability对应的概念。
 
    事实上耶鲁大学开始针对非营利组织开展大规模的项目研究之时，公共责任是其选择的两个主课题之一。hayes(1996:96)就此指出，所谓责任(accountability)并不是一个新词汇，亚里士多德就曾谈及“涉及大量公共资金时的公共责任” 问题。德鲁克（1983：105）强调说：“在后资本主义社会，形构社会与组织的原理一定是‘责任’。这种组织社会或知识社会，要求组织必须以责任为基础”。
非营利组织具有服务公众的使命，其资金来源和运作成本依赖于社会财富的二次分配，并往往在法律上享有一定的减免税待遇。因此相对于企业组织来说，非营利组织的公共责任更显突出。而且同为非营利组织，公益性的、非会员制的组织如财团法人，较之于互益性的、会员制的组织如社团法人，其公共责任更为重要，更有必要加强自律与他律的结合。
    总的来说，社团法人的组织富有弹性，在性质上为自律法人，得由社员总会决议，变更组织与章程[12]；财团法人的组织则较为固定，严格依照捐助章程所定之方法组成，在性质上为他律法人（叶大慧,1984:45）。当财团法人章程所定的组织或管理方法不完备时，法院或者主管机关可以因利害关系人的申请而进行必要的处置[13]。
 
    这里所谓他律法人是相对于自律法人的概念，并不是说他律法人须受主管机关之监督而自律法人不用，主要的区别在于他律法人欠缺结构上内部对立的利害关系所产生的监督机制。以公司为例，股东对公司财产之管理及业务之经营，有相互对立的利害关系，一般社团法人社员与法人间也有互相制衡、自动监督之作用。但是，在财团法人的情形，由于财团法人内部结构上，并没有这种对立的利害关系存在，无法期待财团法人在其内部发生制衡作用，为了使财团法人财产的管理及其活动，能够符合财团法人设立的目的，须由法院及主管机关于法律规定范围内加以介入。譬如，在法人存续中，为了维持法人的目的或者维持其财产，法院或者主管机关可以根据捐助人、董事或者其他利害关系人的申请，变更其组织[14]，比如增减董事人数，设立监察机关等。这是因为财团没有社员大会，对于章程中的缺陷董事会无权补充或修改，为保证财团的正常存在，赋予法院或者主管机关这样的权力是十分必要的。董事行为如果违反章程，利害关系人还可以请求法院宣告行为无效[15]，以维护财团法人的利益。此外，社团法人随时得由社员决议解散[16]；财团法人若未于捐助章程规定存续期间，则只能在目的不能达到时，由主管机关宣告解散[17]，且社团法人会因社员之缺额而解散，而财团法人不发生此问题。
但是，强调他律，加重非营利组织的公共责任，并不等于将其置于政府附属物的地位。非营利组织之优势，恰在于其同时相对于市场和政府的双重独立地位。经济学理论早已揭示出市场失灵（market failure），另一方面，公共选择的研究表明，政府对于公共物品的提供倾向于反映中位选民（median voter）的偏好。如果中间的消费者要求的公共产品数量与通常的消费者相同，那么投票决定的公共产品供应数量就是有效的。不过一般说来，这样的巧合甚为偶然，由投票决定的公共产品供应，不是过多就是过少。其结果就是，一部分人对公共物品的超额需求（excess demand）得不到满足，另一部分人的特殊需求（differentiated tastes）也得不到满足。笔者称之为“公共选择的盲区”。如果考虑到国家干预提供的“寻租”（rent seeking）空间，使得官僚腐败有可乘之机，则政府失灵（government failure）的严重性更甚。在此情况下，非营利组织之应运而生，可以弥补政府功能的不足，而成为政府部门以外的公共物品之供应者（weisbrod，1996）。由于政府活动须符合一定的程序，而非营利组织则具有自发性（spontaneity），能够灵活满足多样化的需求，在相同的支出下将有更多人受益，总成本亦可降低。而且在人员配置上，非营利组织的成本亦较政府的人事支出成本节省（jame,1990:24）。salamon(1987:99-117)更进一步提出了“第三方政府”（the third party government）理论。非营利组织不仅仅是对市场失灵或政府失灵的反映，而且日益是一种优先的机制（preferred mechanism）（osborne,1992）。所以，必须坚持非营利组织的自主治理。
 
    正如市场和政府都不是万能的，非营利组织也不是万能的。在市场失灵与政府失灵之外，尚有“志愿失灵”（voluntary failure）的存在（salamon,1993）。除了加强外部监管，应尽可能将公共责任机制引入治理结构内部。譬如，公司治理的宝贵经验之一在于引入了独立董事制度。独立董事除了担负一般董事的职责外，还负有额外的责任[18]。独立董事制度在实际运作中的好处：在于其不像内部董事那样直接受制于公司的总经理，在履行职能时较少顾虑。重大决策有了更多的讨论，因而更加理性谨慎。使得企业决策有了监督，减少了失误。在我国的《上市公司章程指引》中，已经规定企业可以设立独立董事。许多国家国有企业股份化过程证明：在解除不称职的总经理、将工作业绩与收入挂钩、减少资产流失、防止高层经理人员本身收购公司等方面，独立董事发挥了积极作用。
 
    非营利组织，特别是其中的公益性非会员制组织，要避免董事会发生一手遮天的情况，也可以引入独立董事制度，不仅独立于内部管理层，也有必要独立于原始捐助人，以克服非营利组织同样可能存在的“内部人控制”。独立董事的来源，可以考虑有关的社会知名人士、咨询公司、律师事务所、会计师事务所等。较大的非营利组织还可以仿照美国公司的作法，允许董事会设立专门委员会，如财务审计委员会、工薪委员会等，并由独立董事组成，承担额外的责任。
 
    此外，oecd的《公司治理原则》中包括了有关信息披露的内容。这对于非营利组织也是适用的。美国对非营利组织进行监督的一个重要手段就是所谓的“公开原则”(disclosure rule)，联邦法律规定任何人都有权向非营利组织要求查看它们的原始申请文件及前三年的税表，同时，人们也可写信给国税局以了解某非营利组织的财务情况和内部结构。1992年英国的慈善法也明确规定：只要交付“合理的费用”，公众中的任何成员有权获得慈善组织的年度账目和财务报告(rochester,1995:204)。对于那些公益性非营利组织来说，信息披露的要求不应亚于上市公司。
 
    独立董事的引入和信息披露的强调，乃是协同治理思想的进一步反映。建立在这种协同治理之上的自主治理，是非营利组织法人治理的命脉所在。笔者倾向于将自主治理与协同治理并列作为非营利组织法人治理的两大指导思想，主张以董事会为中心，保障董事特别是独立董事的有效作用，吸纳利害相关者的多方参与，加强信息披露和透明度，不断健全非营利组织法人治理。既要克服非营利组织越轨营利的冲动，也要避免其沦为政府的附属物，从而为实现组织目标、履行社会使命服务。

五、结论与展望

    5.1 从行政管理的调整深入到法人治理的构造

    本文率先引入了非营利组织法人治理的概念，试图提供一个初步的分析框架，以在国内开创一个新的学科领域，实现从企业法人治理（公司治理）到非营利组织法人治理的延伸。
 
    相对于我国的企业改革和政府改革，非营利组织的规范与发展是长期滞后的，而前两者的最终成功，如果没有后者的跟进将是难以想象的。在计划经济条件下，政府无所不包，既无真正意义上的企业，也无真正意义上的非营利组织，一切纳入行政管理范畴。在经济转型的过程中，非营利组织行为机制的不健全或扭曲，其严重程度未必亚于企业所存在的问题，却时常为人所忽略。有必要提出的是，至少要象目前重视上市公司治理一样重视非营利组织法人治理。中国亟待建立完整的非营利组织法人制度，更需要在此基础上不断健全非营利组织法人治理。
 
    法人治理，当以法人之存在为前提。本文首先重点研究了大陆法系下的财团法人和社团法人制度，以及英美法系下的非营利公司制度，以资比较和借鉴。由于历史渊源和现实体制的原因，我们在中国充其量只能发现几种非营利组织的“潜在形态”。
 
    我国事业单位的由来，从理论上说，是传统政治经济学划分“物质生产部门”、“非物质生产部门”的结果；从实践上说，则莫如说是计划经济的产物。其相对于企业单位的所谓“非生产性”云云，本来就值得质疑，而在市场化改革的条件下，特别是采取了新的国民经济核算体系之后，更将必然成为一个过时的概念。这种“非生产性”与市场经济背景下的“非营利性”不可同日而语，尽管事业单位从其法定含义上说当以“社会公益事业”为目的。
 
    民办非企业单位长期被视为“民办事业单位”。基金会则被有关部门令人费解地归类为“社会团体”，其与一般的社会团体又大都是按照事业单位管理的。至于事业单位本身，则长期作为政府的附属物而存在。民办非企业单位和基金会等，同样面临着过度管制和竞争不足的问题。就行政管制来说，又更多地是“以批代管”，缺乏持续性监督，这又导致企业化的倾向近乎泛滥。简言之，我国尚未成型的非营利组织，迄今徘徊于企业化和行政化的双重困境之中。第三部门失灵最根本的表现还是“慈善不足”与“独立不足”，前者使它“靠拢市场”，后者使它“靠拢政府” （秦晖，1999:166-167）。
事业单位在实行政事、企事分离的基础上，从长期来说应与民办非企业单位合而实行统一的财团法人制度，两者不必继续按照“所有制性质”进行划分。事业单位改制前的“存量”资产不妨可以作为政府“捐助”或者通过公益信托方式继续留归改制后的非营利组织使用。实际管理中“政府捐助之财团法人”与“政府捐助之财团法人”并行的设计可供一定参考。至于民办非企业单位，其只能采取法人形态，目前所谓的个体、合伙形态的民办非企业单位在逻辑上是难于成立的。而真正意义上的基金会，则有别于公共筹款机构，更不属于“社会团体法人”，也有必要摆脱传统的事业单位模式，同样按照财团法人进行规范。基金会在分类定位的基础上，将成为我国最主要的资助型非营利组织；而原有的事业单位和民办非企业单位将更多地转化为运作型的非营利组织；资助型的和运作型的非营利组织可望形成一种互为市场、互相竞争的发展格局。
 
    非营利组织法人治理，乃以所有权、控制权与受益权分离为前提，以委托—代理关系为主线，以利害相关者协同为重心，以公共责任为依归。所有权、控制权与受益权的分离必然引出委托—代理关系，多重委托—代理关系要求利害相关者协同，而不特定的利害相关者协调意味着更多的公共责任。
 
    本文进一步提出自主治理与协同治理作为非营利组织法人治理的两大指导思想。概括说来，笔者主张以董事会为中心，保证董事特别是独立董事的个人作用，包括利害相关者的广泛参与，加强信息披露和透明度。既要保证非营利组织克服越轨营利的冲动，也要避免其沦为政府的附属物，从而为实现组织目标、履行社会使命服务。
 
    就我国目前事业单位、民办非企业单位和基金会的实际而言，当务之急是确立能够体现非营利组织法人治理思想的董事会制度。而国外的非营利组织治理的研究通常以这样的董事会的存在为前提，无论从规范分析还是到实证分析，主要只需关注董事会与执行长之间的互动关系。笔者对于现已提出的各种治理形态进行了归纳与整合，并初步探讨了广义上的治理形态，即非营利组织之于捐助人和受益人、非营利组织之于政府和社会的互动关系。在中国当前背景下，这种“广义上的治理形态”更有其现实意义。笔者以事业单位为例，着重探讨了非营利组织的自主化进程，并引入了内部人控制的概念，提出了商业化陷阱的问题；以民办非企业单位为例，提出了从“魅力型”治理向“法理型”治理的转变；以基金会为例，探讨了“公私合产”或“公私协力”的前景。
 
    坦率地讲，由于我国既无财团法人制度，也无非营利公司制度，公益信托也未真正起步。要在现行制度的基础上确立“非营利机构的运行机制”，恐怕是事倍功半的。譬如科技部等《关于非营利性科研机构管理的若干意见（试行）》、卫生部等《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》，只属于部门规章性质，在效力上不仅低于国务院的《事业单位登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》等行政法规，更缺乏《公司法》、《企业法》那样的法律权威。“法律秩序，尤其是国家作为它的人格化的法律秩序……不是一个相互对等的、如同在同一平面上并立的诸规范的体系，而是一个不同的诸规范的等级体系”（凯尔森，1996）。从我国的法律权威性来看，从宪法、法律到行政法规、部门规章等，立法层次和立法权威逐渐降低。而且无论《事业单位登记管理条例》，还是《民办非企业单位登记管理条例》、《社会团体登记管理条例》和《基金会管理办法》，不仅立法层次低，权威性不足，而且偏重程序性的规定。“实体法一般是指规定实体权利和义务的法律，程序法一般是指保证权利和义务得以实施的法律。”（沈宗灵，1996）实体法的欠缺，也助长了“以批代管”的倾向，更使得非营利组织缺乏足够的运行规范。
 
    所以，非营利组织的基本立法迫在眉睫。与此同时，在各种版本的《公司治理准则》层出不穷，有关研究日益深入的今天，本文也建议积极研究制定《非营利组织法人治理准则》，以期推动我国非营利组织的规范和发展。
 
    总而言之，目前的非营利组织改革大致只相当于企业改革当年所处的“放权让利”的阶段，有关部门也仅仅把“非营利机构的运行机制”云云当作行政管理方式的一种调整，如同企业改革最初只是在行政管理的分权框架内徘徊。尽管这种“微调”不乏具有治理转型的先导意义，但是要其最终成功，必须落实到非营利组织法人治理的轨道上来，如同企业改革最终诉诸于现代企业制度下的公司治理。从行政管理的调整深入到法人治理的构造，这就是方向。

    5.2 第三部门与“第三条道路”

    非营利组织法人治理，体现了较多的利害相关者和公共责任，实际上构成了多元社会的一个微观缩影，因而具有探索性。早在20 世纪50年代，英国拿但委员会就认识到，非营利组织具有实验功能，它们可以凭自愿者的理想主义去做拥有强制功能的国家不宜去做、而追求自利的企业又不愿去做的事。
约翰·s·密尔(john stuart mill,1859)在其经典的“自由论”(on liberty)中指出，“政府运行在各个地方都差不多。但对于个人或志愿协会来说，他们的经历却是千变万化”。托克维尔（tocqueville, 1835:110）当年也写道：“在民主国家，结社的科学是科学之母；一切其他科学进步都取决于它的进步”。
在《第三条道路》一书中，吉登斯关于以“社会投资型国家”取代传统福利国家的理念中赋予“第三部门”以极重要的地位，这对于我们是极富启发意义的。正如秦晖（1999：2,155-157）所指出的，现代的第三部门不过是在新的社会背景与新的问题意识之下，通过组织创新与制度创新的实验力图更大程度地开发个人（不是“一个人“，而是许许多多但又各自独立的人）慈善与个人博爱的资源与潜能，使之在人类文明与发展进程中发挥新的作用。实际上，第三部门作为一种理想主义的、公益性的然而没有任何强制纽带的自由公民联合体，也的确十分符合马克思、恩格斯当年在《共产党宣言》中提到的那个著名理想，“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”的“自由人联合体”。因此，甚至可以说，假如人类能找到一条超越传统资本主义与传统社会主义的“第三条道路”，也许其中的希望就寄托于第三部门的前途。
 
原载于《中国研究》学术年刊（香港）第八期（2002年）
 
    参考文献 （略）

[①] “nonprofit organization”的中文译名各不相同，如非赢利（非盈利）组织、非营利（非赢利、非盈利）机构等，为行文方便，笔者将尽可能统一使用“非营利组织”这一提法。
[②] cadbury report the report of the committee on the financial aspects of corporate governance. p.15. london: gee& co.
[③] corporate 是 corporation 的形容词，而corporation不同于company，另有其特定含义。参见下列引文：[your federal trademark application must be made to the commissioner of patents in washington, d.c.] it should include your name, home address, citizenship and the location of your company (or those of a corporation if you have formed one to sell your product)． ——you and the law，the  reader’s digest association, inc. 1980. p.193. 其中圆括弧内的“corporation”与圆括弧外的“company”并称，显然是不同的概念。可见：company，a flexible term．(1)a corporation。(2) an unincorporated association organized for commercial purposes——cochran’s law lexicon, 1977, library of congress catalog card number: 72-95860. 但是corporation还有更为广泛的内涵： corporation, an artificial person composed of individuals．it usually has a corporate name and perpetual duration．sometimes its duration is a fixed term of years. it substitutes for the individuals who compose it．see also municipal corporation——ibid. 也就是说，corporation可指一般意义上的法人。
[④] 香港会计师公会网站 http://www.hksa.org.hk/main.php
[⑤] 香港特别行政区政府网站：http://www.info.gov.hk/hwb/text/chinese/speech/sp0511.htm
[⑥] 譬如，美国最大的非营利组织之一“美国联合道路”的前任主席因诈取该组织120万美元，在1995年被捕入狱。他的46万美元的年薪以及奢侈的消费也随之曝光，造成该组织收入急剧下降，100多名员工失业。而“全美有色人种促进会”的一位前雇员在1994年声称受到该会常务理事的性骚扰，后者竟挪用33.2万美元公款支付该雇员来了断此事。诸如此类贪污腐败、渎职和滥用职权的事例不胜枚举。
[⑦] 我国的《社会力量办学条例》要求民办学校一概不得以营利为目的，有“一刀切”之嫌。民办学校是否可以营利为目的，这是另外一个问题。笔者认为不妨承认和允许营利性“办学”的存在，但不得享有政府的优惠政策，按照通常的公司法运作即可。对于非营利学校，则必须实行有别于公司企业的法人制度和治理结构。
[⑧] 我国现已提出营利性医院与非营利性医院分类管理的问题。在美国，70%的医院为民间非营利组织，20%的护理中心（nursing home）也属此类。该国目前现存的医院中只有退伍军人医院是政府医院。参见张丹：“美国非盈利医疗机构的发展及现状”，中国医院信息网http://www.drpacific.com/information/ylinfor/。
[⑨] 参见2001年11月29日南方周末报道《千里追踪希望工程假信》，2002年2月28日香港《明报》报道：“希望工程违规投资”，以及2002年第4期中国青基会通讯:“希望工程基金增值合法安全有效 ——针对《明报》失实报道，中国青基会发表严正声明”。
[⑩] 本文所称的受益权，仅从一般理论分析，并不必然构成法律诉讼意义上的请求权。按照法律学者意见，受益人对于财团之给付，有无诉讼上之请求权，主要还是看捐助章程的解释而定。首先，先判断捐助章程是不是已经明文赋予受益人请求权，或是明定受益人无请求权。如章程中规定财团法人对受益人应给付一定的数额，则应为肯定的解释；假如规定给付之数额，属于财团之自由裁量，则应为否定之解释。但是其它情况，包括财团法人之性质类别，也应该列入考虑，譬如说有救助性质的财团法人，其受益人对于财团法人应为一定负担金给付的行为时，应解为有请求权。又财团法人的机关一旦决定为一定给付，则受益人因此取得债权，因而亦有诉讼上之请求权。在必要时可以设立受益人会议，以保障其合法权益。参见陈惠馨（1995：67）。
[11] 合约失灵理论与市场失灵/政府失灵理论并不矛盾，而且是互为补充的。前者解释的是为什么有些私人物品要由非营利组织提供，后者解释的是为什么有些公共物品要由非营利组织提供。
[12] 台湾民法第49条及53条。
[13] 日本民法第40条，瑞士民法第83条，台湾地区民法第62条。
[14] 瑞士民法第85条，台湾地区民法第63条。
[15] 台湾民法第64条。
[16] 台湾民法第57条。
[17] 台湾民法第65条。
[18] 在美、英等发达国家，上市公司必须至少具有三个委员会：审计、薪酬和提名委员会。这些委员会的成员主要由外部董事和独立董事组成，对董事会负责，可以独立地开展工作。美国还规定60%董事独立于经营管理层。美国律师公会的界定是：只有董事不参与经营管理活动，在公司没有任何重要业务和人事关系才可以被认为是独立的，并且由独立董事提名董事会组成人员，从而改变传统上由总经理挑选董事候选人的现象。并且由独立董事建议高级经营者的工资，挑选审计师和商讨内控制度。独立董事履行职责时，公司必须提供必要的信息资料。独立董事由提名委员会推荐，人选应为经济、财务、法律等方面的学者、专家。独立董事所发表的意见应在董事会决议中列明。
 
        原载于《中国研究》学术年刊（香港）第八期（2002年）
 
陈林，清华大学公共管理学院博士后研究员，北京100084
徐伟宣，中国科学院科技政策与管理科学研究所教授，北京100080
email: chenlin818@sohu.com      chenlin@tsinghua.org.cn