哈佛大学艾尔弗雷德. D. 钱德勒教授关于现代大企业崛起的著述，早已成为美国企业史的经典之作。有人说如今“B. C.”这个缩写在企业史学家看来不是代表“公元前”(Before Christ)，而是代表“在钱德勒之前”(Before Chandler)。 以钱德勒来划分美国企业史的学术纪元，其影响之大可见一斑。作为新企业史学的一代宗师，钱德勒把现代大企业的崛起和等级管理组织的出现，看作是对技术变革和市场扩大作出的以提高效率为目标的理性反应。显然，钱德勒关注的是现代企业组织的内在活力，而不是政治、人口和社会发展这些外在因素对企业的影响。他在研究目标上的专注是他成功的原因，但也是他的局限所在。著名经济史学家大卫. S. 兰迪思评论说，钱德勒的大企业发展模式“和大多数宏篇综论一样，把现实简单化了。” 路易斯. 嘎兰波思则认为钱德勒的《看得见的手》不是综论，而是“专论之最”，因为他把现代美国企业组织的历史置于“相对孤立之中，离开了它们的社会与政治氛围。” 钱德勒本人对此并不讳言。他说企业史只是经济史一个“小小的分支，”因此他的研究把一系列背景性问题留给了其他历史学家来探讨。

    钱德勒甚至在研究企业的组织结构时，也是集中在大企业行政管理组织的等级结构上，很少论及大企业的主要法律组织形式，即公司，更不要说它的演变过程和影响。在他看来，“法律原因在造成中央集权管理上远不如商业原因来得重要。” 也许，公司作为企业的一种法律组织形式还不能说是在大企业崛起过程中具有决定性作用的因素，但是美国公司制度的演变为现代大企业的发展提供了十分有利的条件，则是无可怀疑的事实。1890年以前，美国只有不到十个制造业公司的股票在证券交易所上市，总值大约3300万美元。其后制造业公司迅速增加，上市股票和债券总值的增长在1893年萧条影响下仍保持上升趋势，1897年以后乃大幅上扬，由1898年的10亿美元翻倍到1899年的20亿美元，两年后再次翻倍，到1903年达到70亿美元的高峰，此后在60-70亿美元左右徘徊直到第一次世界大战爆发。 制造业公司资本的大量增加，现代工业大企业的崛起，第一次大合并运动的风起云涌，几乎是同步发生。显然，这决不是偶然的巧合。历史表明，美国公司在其演变过程中所获得的特权、保障、辅助机制和法律空间，使之逐渐发展成为对于大企业的组建和运作最为有利的法律形式，结果使愈来愈多的大企业在十九和二十世纪之交走上了公司化的道路。从这个角度来看，公司作为法律形式对美国现代大企业崛起所产生的影响是不能低估的。

一

    令现代人难以置信的是：公司最初在美国的出现主要是为了服务于公共利益，而不是纯粹为了私人赢利。著名法律史学家莫顿. J. 霍尔维茨认为：“公司概念的改变代表着法律观由十八世纪到十九世纪发生的一种根本性转化。十八世纪原始形态的美国公司是市政府，一种负责执行公共职能的公共机构；它在十九世纪则成了现代商业公司，为个人获利组织起来追求私人目标。” 正是在这种由“公”到“私”的职能变化过程中，美国公司逐渐摆脱了国家对它作为一个法律实体的某些限制，却保留甚至扩大了它因服务于公共利益所享有的某些特权，并从一种原本只有少数社会团体和企业组织可以采用的法律形式，变成了人人都可以有的一种选择。因此，公司在美国现代大企业崛起时才成了对它们具有吸引力和适用性的主要组织方式。

    从殖民地时代到建国初期，美国的公司可分为宗教和世俗两大类。前者是以公司形式建立的教会会团，负责处理教会世俗事务，主要是教会的财产。其服务于会众的公益性是显而易见的。世俗公司则包括市政府、慈善公益机构（学校、医院、图书馆等）和商业公司。前两种公司的公共服务职能也是人所共知的。至于商业公司，它们虽为私人谋利，但在当时亦要有公益性才会获准建立。由于英国的泡沫法 (The Bubble Act of 1720) 在1741年扩及北美殖民地，不允许在未经英国国会或国王授权下建立公司，加之北美经济尚欠发展，商业公司最初为数很少，1789年以前非银行的商业公司只有6家。 所有这些公司须经立法机构如殖民地议会或后来的州议会单独授予特许状才能组建。 根据研究美国公司起源的学者罗纳德. E. 西沃伊的观点，早期的公司“是依法享有特权的组织，必须受到议会的严密监控，因为它们的目标要和公共福利保持一致。” 显然，公司是经国家专门授权建立的，在一定程度上可以看作是公共权力的延伸。这就是当时建立的公司必须与公共利益相联系的理由所在，也是它和个人企业以及合伙企业有所区别的根源所在。

    美国建国后，各州不再受英国法律的限制，由议会以特许状授权建立的商业公司猛增。到1800年， 美国商业公司达到335个，其中219个（65%）是收费道路公司，67个（20%）是银行，另外11%是诸如供水这一类的公用服务公司，制造业等其他公司只占4%。 显然，这些公司大都集中在具有公共服务职能的部门，有些还是政府认股的混合公司，尤其是在银行业。内战以前美国商业公司的大发展基本上保持了这一趋势。由于交通革命的突飞猛进，公司在收费道路、运河、铁路等行业的大量增加，更是引人注目。仅以宾夕法尼亚州为例，它在1790-1860年建立的2,333个商业公司，有64.17%在交通业，11.14%在保险业，7.20%在银行业，7.72%在制造业，6%在水和瓦斯的供应，3.77%在其他零星行业。 历史学家西沃伊说，在当时的美国人看来，“收费道路和教堂建筑一样都是有目共睹，有益于公共改良，是所有社区都需要的。” 纽约州大法官詹姆士. 肯特在1823年判决中写道：“事实上，收费道路是人们所知道的最具公益性的道路或快道，从法律上来说，它们完全是为公共用途修建的，社区在它们的建设和维修中利益攸关。”

    交通改良的这种公益性，当然还有它所代表的地方利益，使得美国的州和地方政府在内战前积极介入了所谓“内部改进”的经济活动。 卡特. 哥德雷奇在他1960年出版的专著中指出，1815-1860年运河建设总投资为一亿八千八百万美元，其中一亿三千七百万美元，即73%，来自各级政府，主要是州和地方政府。 柯琳. 邓赖蔚近年来对内战前美国和普鲁士的铁路建设进行了比较研究，她发现素有自由主义传统的美国在早期铁路的建设和管理上，比素有权威主义传统的普鲁士实行了更多的国家干预，主要是在州政府这一级。 这种州政府的积极参与包括举办公共工程，在混合公司中持股，以及给私人公司贷款等等。象伊利运河、宾州主干系统、以及很多陆路水道都是政府所有，当时大量存在的混合公司也因为政府持股而有很高的公有成分。纯粹的私人公司在交通建设部门是少数。

    这种情况在1837年以后开始发生变化，因为各州政府的介入在推动交通建设的同时，也带来了沉重的财政负担。当时除了伊利运河等少数公共工程以外，不少政府经营的交通事业负债累累。1837年的经济恐慌更是雪上加霜，使五个州暂时无力偿付债务利息，一个州甚至部分拒付本金。结果，这次危机成了“美国现代商业公司发展上的一个分水岭，”因为此后各州州宪会议纷纷反对州政府投资商业公司或给予财务援助。 有6个州在1842-1851年期间修改宪法，禁止州政府给交通运输企业以贷款。密西根、印第安纳、俄亥俄和依阿华则不允许州政府拥有商业公司股权。许多公共工程被放弃，宾夕法尼亚州主干系统的运河与铁路在1857年也卖给了私人所有的宾夕法尼亚铁路公司。 诚然，地方政府在州政府撤出后增加了对交通建设的投资，但它们既无权象州政府一样授予公司特许状，也无权象州政府一样对公司实行管制，因此在混合公司中和私人股东几乎没有区别。

    美国商业公司的这种私人化，不仅表现为所有权的转移，而且反映在公司特权和责任的演变上。早期公司作为公共权力的一种延伸，自然有它的特权和责任。象很多公司的特许状就规定有排他性特权，即没有竞争的垄断权。道路、桥梁、运河的路权和收费权就是如此。另外，公司还享有某些职能性特权，例如银行可发行银行券的特权，以及道路、运河、铁路公司的征用权等。至于公司的法人地位，则是结构性特权，因为根据普通法的原则，一个团体如果不采用公司结构是不能以集体的名义拥有财产的，也不能以法人地位在法庭上出现。当然，有不少特权包括公司的存在期限和有限债务权等都是因特许状而异，当时尚在发展演变之中。 除了特权以外，公司还要对公众负有责任，因此要受到授权建立公司的立法机构的监管。事实上，当时的特许状往往对公司多有限制，尤其是对制造业公司，甚至于特许状本身都可以由立法机构任意修改乃至取消。例如，马萨诸塞州议会在1792年就修改了马萨诸塞银行的特许状，银行虽有抗议但终究无可奈何。

    公司的这些特权和责任，从一开始就引起了争议，因为商业公司公私混淆，既有公共服务的职能，又有私人利润的目标。于是，反对公司和支持公司的论战成了十九世纪前期“大众文字中最强大、最重复多见、最夸张的主题之一。” 这场争论导致美国的法院和州议会在涉及公司的重大问题上作出了一系列历史性决定，结果不仅使公司的特权和责任发生了演变，而且使公司的性质发生了重大变化。从公司特权的角度来看，美国公司的发展出现了民主化的趋势，即从特许公司特权垄断向一般公司机会均等的转变。从公司因公共责任而受到的限制来看，美国公司的发展出现了自由化的趋势，即从受制于政府对公共服务机制的控管向公司相对自主地位的转变。这两大趋势说明，美国的商业公司正在从公共权力的延伸一步步转变为主要是替私人谋利的企业组织。

    公司的垄断特权在这场争论中遭到了猛烈的抨击，代之而起的是在特权问题上的“公司平等主义。”1837年，以罗杰. B. 坦尼为首的最高法院就查尔斯河桥一案作出判决，否认特许状使查尔斯河桥公司享有在这条河流上修桥收费的不言而喻的排他性垄断权。法律史学家莫顿. J. 霍尔维茨称此案为“两种不同的经济发展模式在美国的最后一次大较量。” 另一位著名法制史专家斯坦利. I. 柯特勒则称之为“创新式毁灭，”因为它毁掉了守旧的公司特权，为新的公司、新的技术和新的经济发展前景创造了机会。 商业公司的垄断特权本来是在资本稀缺的情况下为吸引私人资本从事公共服务而设立的，但是随着美国经济在建国后尤其是拿破伦战争期间的发展，资本稀缺有所缓和，新企业大量出现。“到三十年代中期，新兴企业家纷纷敲打着法律特权的大门，要求在法律面前投资机会平等。”哥伦比亚大学教授斯图亚特. 布鲁奇认为，查尔斯桥一案的判决就是这种“公司平等主义”的产物。他认为坦尼法院的一系列判决为“民主化的资本主义”奠定了基础。

    反对公司特权的运动最终导致美国公司体系从特许公司制向一般公司制转变。当时在这个运动中实际上有两派不同意见。一派主张以加强政府管制来限制甚至消灭公司特权，另一派则主张让公司特权变成每个企业都可以分享的机会。一般公司法在各州的制定从长远来看是后一派主张的胜利，但从短期来看又带有十分强烈的第一派主张的色彩。诚然，一般公司法不再需要州议会依照个案授予特许状来建立公司，它只要申请者符合一般公司的某些基本条件即可登记注册公司，从而为所有的企业提供了组建公司的平等机会。然而，有学者发现，在马萨诸塞、新泽西、宾夕法尼亚、密苏里等州最初通过的一般公司法的着眼点并非机会均等，而是对公司权力严格限制。这反映了反对公司特权运动本身的复杂性。因此，一般公司法起初对私人企业并不具有太大的吸引力。很多州继续用特许状诱使私人企业到自己州界内建立公司，其中尤以新泽西州为甚。直到1875年，新泽西州宪法会议才步他州后尘决定只能以一般公司法建立公司。这样，一般公司法终于在美国真正取代特许状成为组建公司的法律途径。

    至于公司责任引发的争议，它涉及的实际上是公司所受政府管制的问题。殖民地时代大量存在的市镇、宗教和慈善公司是纯粹的公益机构，它们因公共责任而受议会控管自是无可厚非。可是美国建国后日渐增多的商业公司则有所不同，要为私人谋利，因此有人认为这些公司不应该象纯粹的公益机构一样受到州议会过多的管制。事实上，早在1815年特里特诉泰勒案中，最高法院就曾试图对公共公司和私人公司作出区分。法官约瑟夫. 斯多瑞解释说，公共公司如县、市、镇等可由州议会作出更动，但其他公司，即私人公司，则应在“所有自由政府基本法的原则”下享有更多的不受州议会干预的实质性保护。后来，首席大法官约翰. 马歇尔在1819年达特矛斯学院一案中作出了保护公司权利不受州议会侵犯的历史性判决。他把英王授权建立达特矛斯学院的特许状解释为私人契约，契约权根据宪法是不受侵犯的，因此新罕布什尔州议会无权对特许状作出更动。 这一判决从长远来看奠定了美国公司作为私人企业组织进一步发展的基础，不过在当时并未能改变各州议会“在特许状原始立法中对管制详加规定的既定做法”。 尽管后来坦尼法院在1839年的奥古斯塔银行诉厄尔案中承认公司有权在特许范围外的其他州经营业务，并在1844年认定公司作为“公民”可受到联邦司法复审的保护，美国各州政府直至内战以后仍对公司握有并行使相当广泛的管辖权，中西部各州在铁路大公司崛起的1870年代和1880年代制定的格兰奇法就是例证。

    公司免受政府不当干预的保障，由于内战后通过的第十四条宪法修正案才真正得到加强。用法律史学家伯纳德. 施瓦茨的话来说，原本旨在保护黑人权利的这项修正案在十九世纪后期被美国法院演绎成了“一部名符其实的为商业服务的大宪章”。 当1877年最高法院在蒙恩诉伊利诺州案及相关格兰奇案的判决中确认州对仓储和铁路公司的管制权时，斯迪芬. 费尔德法官就曾援引第十四条宪法修正案表示异议，认为州议会定价是未经正当法律程序剥夺这些企业的财产权。1890年，最高法院接受了费尔德当年的异议，在芝加哥、密尔沃基和圣保罗铁路公司诉明尼苏达州案中首次判定一个州的铁路法规违反了第十四条修正案的正当法律程序条款。此后，最高法院又作出了一系列类似的判决。这些判决把公司包括在受第十四条宪法修正案保护的“人”这个概念范围之中，确立了公司的生命、自由和财产未经正当法律程序不受政府侵犯的法人地位。这样，到十九世纪后期，美国公司的发展无论是从它作为一种享有特权的企业组织在法律形式上的普遍适用性，还是从它作为企业法人在基本权利上获得的保障来看，无疑都为美国现代大企业的公司化提供了相当有利的条件。

二

 美国现代大企业在世纪之交公司化的原因,不仅在于它们可以因此享受公司在完成从“公”到“私”的职能转变过程中所保留或获得的特权及保障,而且在于它们作为公司可以利用迅速发展的资本市场，得到“破产产业友善管理”的保护，并在美国联邦主义的法律体系中求得生存、发展和壮大。可以说，美国经济机制和司法实践的发展，为公司提供了得天独厚的成长空间。在这样一种体制和法律环境中首先脱颖而出的大企业是铁路公司。它们成了现代工业大公司在美国呲吒风云的前奏。

    如果说公司在美国的出现与公共服务有关，那末资本市场作为一种经济机制的形成也不乏公共利益的因素，因为它在很大程度上是由于公共财政所致。1792年，当24个纽约经纪人和商人签定悬铃木协议在华尔街北边进行证券交易时，他们主要就是买卖政府证券。纽约证券交易所成立的1817年，正好是州议会决定修建伊利运河的那一年。此后席卷各州的“运河热”使得州和地方政府的债券充斥证券市场。1837年萧条和1850年代的危机使很多州政府不再直接介入交通建设，政府债券在证券市场上的统治地位逐渐为铁路证券所取代。受到法律限制不能以公共工程、认股或贷款来支持内部改进的州政府，只好以其他方式为交通革命中后来居上的铁路建设提供帮助。它们除了在铁路公司的特许状中给予有限债务、征用权、甚至于免税的照顾以外，还常常对铁路债券作出担保。这样，从1850年代开始，债券便成为铁路建设的主要资本来源。1856年，纽约金融刊物上列出的铁路公司证券超过了政府证券。

    不过，内战以前美国证券市场的发展还相当有限，投资银行也没有几个。现在经济史学家普遍认为内战使美国的经济增长受到了不利影响，但是战争却大大加速了美国金融资本机制的发展。总额25亿美元战债的推销不仅扩大了证券市场的规模，也使美国的投资银行业蓬勃兴起。杰伊. 库克的私人银行就是一个代表。他受财政部长赛蒙. P. 蔡斯委托，为政府销售债券，领导由四个银行组成的辛迪加，雇用2500多个代理，在1862-1864年认购并全部售出政府债券达5亿美元之巨。 除了投资银行在组织和业务上的扩展以外，美国国会在内战期间通过的国许银行法以准备金存款的方式，把大量商业银行资金集中到纽约和东部大城市，从而为证券市场运作提供了投资银行及经纪人所需短期贷款的资本来源。另外，美国政府在战后奉行的债务与货币政策又增强了欧洲投资人的信心。这样，到1873年以后，以摩根、德列塞尔公司为首的投资银行终于取代欧洲银行，控制了大部分美国证券，主要是铁路证券的交易，而英国在美国铁路部门的投资到1890年高达3亿英镑。据E. G. 坎贝尔研究，为了支付证券利息，铁路部门的收入在1890年代初有一半流入了华尔街。 由于过量建设，美国铁路到1895年有四分之一破产，其证券不再象过去一样受到欢迎，于是华尔街和投资银行把目光转向了制造业。 因此，美国现代工业大公司在这个时侯的纷至沓来应该说是和资本市场的发展密切相关联的。

    钱德勒认为，市场和技术在决定美国工业的规模和集中化程度上比资本更重要，因为美国工业大企业最初依靠自己的力量和商业银行就可筹足资本。不过，他承认这些资本来源在1890年代的大合并运动中已不能满足工业企业扩张的需要，结果这些企业纷纷转向了资本市场。事实上，美国证券市场当时对工业证券需求的增加提高了制造业公司的市场价值。就连名不见经传的小厂商在合并于大公司之下时也可以因换股而大获其利，更不要说大公司本身和操纵合并的投资银行了。 正是由于证券市场的逐渐完善，公司化的资本使企业可以在正常营运之外靠证券投机赢利，可以在短期内不受收入的影响靠发行新证券维持运转，可以通过操纵证券更为顺利地进行合并与扩张。这些在资本公司化以后才会有的优势，到十九世纪末已不再为铁路公司所独占，因为愈来愈多的工业企业都不想放过这种进一步扩张的优势和机会，纷纷走上了公司化的道路。

    铁路公司不仅在充分利用资本市场上为后起的现代工业大公司提供了经验，而且在破产重组上也为后者树立了典范。1884年瓦巴西铁路一案确立的所谓“破产产业友善管理”原则，就是在企业扩张过程中保护大公司等级管理组织结构完整性的重要手段。这一原则不仅使管理阶层获得了重组破产公司的权利，而且使投资银行愈来愈深地介入了公司重组活动。瓦巴西铁路是铁路大王杰伊. 古尔德在大湖区东部、远西部和西南部建立自成一体的区间铁路系统的产物。由于急速扩张成本高昂而负债累累，加之竞争砍价又使利润下降，公司财务在1883年底陷入困境。1884年5月28日，古尔德作为总经理派他的代表前往圣路易斯联邦地区法院，在公司尚未完全失去偿付力时便要求法院授权他们对公司进行破产产业管理。这一要求和法院处理公司破产案的一贯做法大相径庭。过去公司和投资人的关系被看成是负债者和债权人之间的契约关系，因此一旦公司破产，所有权便归属债权人，公司经理要对破产负责。法院一般都要解除这些经理的职务，另外指定破产产业管理人负责公司事务，直至债权人对如何处理公司财产作出决定。可是，1884年瓦巴西案裁决推翻了这一传统做法，同意由原公司经理人员负责破产产业管理。

    法院作出这一决定的理由是：如果按惯例由债权人负责破产产业管理，瓦巴西铁路作为一个铁路系统的完整性将遭到破坏，线路和设备等都会被肢解而最终落入许多不同的债权人之手，结果对所有与铁路有利益关系的人造成无可挽回的伤害。法院认为，整个系统的存在才有价值，被肢解后的单个部分则没有什么价值可言。于是，法院从过去视公司为一种与各个投资者契约关系的组合，转而强调公司是一个自然实体。此种转变的结果剥夺了债权人在破产产业管理上的权利，使管理人员在决定公司的未来上握有比债权人更大的权力。可以说，瓦巴西案裁决“重新界定了抵押债券持有人的权利和管理阶层的责任。”对镀金时代的铁路作了专门研究的杰拉尔德. 伯克认为，法院之所以作出如是裁决，意识形态是根源所在。因为联邦法官们相信，“庞大的区间铁路系统不可避免，有效率，需要保护。”

    由于瓦巴西案裁决，古尔德成功地将公司投入破产产业管理，使证券价值在公开市场上一文不名，逼迫债权人在谈判中作出重大让步，大幅度削减需要偿付的本金和利息数额。到1889年公司结束破产产业管理时，整个铁路系统不仅完好无损，而且仍在古尔德掌控之中。固定资本债务降到了连最低赢利都有能力支付的地步。经济波动也不再对公司构成严重威胁。毫不奇怪，瓦巴西裁决后十多年的时间里，美国铁路公司纷纷仿效古尔德，造成了铁路系统的建设潮和破产潮。“破产产业友善管理”的金融、组织和法律原则不再是令人惊讶的反常之举，而成了公司破产重组的通例。

    不过，一般铁路公司经理在进行破产产业管理时，有一点与古尔德不同，那就是往往要求助于外来的投资银行。因为债权人的让步虽已减轻了公司的财政负担，但公司重组通常还需要证券市场的资金，所以投资银行的介入颇有必要。另外，法院在“破产产业友善管理”中要求外部股东赞成重组计划，投资银行则可以扮演这种股东角色。更重要的是，投资银行本身在经营战略上作了重大调整，开始积极介入公司重组，并进而监控其财务管理。摩根集团成了这种战略转变的代表。1880年代末，尤其是在1890年代，J. P. 摩根把业务中心从伦敦转移到纽约，并把业务重点从出售证券并担任英国债券持有人的代理，转向美国铁路系统的重组事务。

    摩根在1889年着手他第一次大规模铁路重组，将三家进入破产产业管理的铁路公司合并到南方铁路公司名下。他以信托方式获得多数股东的投票权，与债权人谈判将债务砍去了三分之一。摩根后来又以同样手法进行了伊利、瑞丁、北太平洋和很多小铁路的破产重组。到1897年，美国十二个大铁路系统都从破产产业管理中脱身而出，完好无损。债务平均被砍去三分之一，大权仍控制在原来的经理人员和他们的投资银行同盟者手中。这种破产重组成了投资银行谋取利润的主要手段之一，后来被广泛地应用于工业部门，对于大合并运动中现代工业大公司的崛起无疑产生了重大的影响。

    如果说法院在破产产业管理上使公司内部财产关系发生了重大变化，即从投资者与公司的契约关系转变为由管理人员代表的公司自然实体关系，那末联邦主义则在州际贸易和反托拉斯问题上为公司的外部市场关系和生产组织结构提供了有利于企业扩张的法律空间。一般来说，企业的扩张包括两个方面，即销售市场的扩展和生产组织的扩大。在销售市场的扩展上，最高法院1876年就维尔顿诉密苏里州案作出的判决抑制了各州的保护主义，认可了内战以后美国大企业在销售战略上的变化，推动了全国市场的进一步形成。在生产组织的扩大上，新泽西州一般公司法的修改、对谢尔曼反托拉斯法的普通法解释和“合理性规则”的应用，使现代大公司在世纪之交的反托拉斯声浪中仍能迅速发展，并在大合并运动中形成高潮，从而奠定了它们在美国经济中跃居主导地位的基础。

    尽管美国宪法禁止州设关税，各州政府长期以来还是可以通过执照费和商品检查等方式变相实行地方保护主义。因此，1875年以前的州际贸易实际上存在很多障碍。联邦法院对此少有干预。以马歇尔为首的最高法院虽然在有关判决中认定，一旦国会立法介入这类问题，州法就要让路，但是国会保持沉默时州和地方对商业进行干预的合法性，乃是法院未曾明言却常常接受的一种推断。坦尼法院对此一直意见分歧。他们在1851年库利案判决中未能予以澄清，但确定了一个前提，即国会沉默时法院可以提供意见。不过，法院并未对此真正采取行动。直到内战以后，美国大企业的营销革命才把涉及全国市场进一步发展的这个法律问题，无可回避地摆到了最高法院面前。

    早在1860年，辛格缝纫机公司就意识到，当时的批发商在销售缝纫机时没有能力提供信贷、演示和修理服务。于是，辛格公司开始进入批发业，着手建立自己的销售网。到1873年，公司在新泽西州伊利沙白港新建的的大型工厂行将完工，总部乃决定在国内市场全力扩展自己的销售组织。1879年，辛格公司不再借助任何独立销售商，而是完全依靠自己的销售网络，即530个零售店和庞大的推销员队伍。可是，辛格公司在销售战略上的这种重大改变碰到了各州在法律上造成的障碍。州政府加强了执照法的实行，并用税收来保护本地商人。这样，辛格公司就在推动生产和销售纵向一体化的同时，不得不在法院对各州的保护主义立法展开了挑战，其中最重要的案子就是1875年维尔顿诉密苏里州案。

    M. M. 维尔顿是辛格公司的销售代理。密苏里州法律把外州公司的推销员定义为出售“非本州种植、生产或制造”的商品的人，要求他们交纳在当地经商的执照费。维尔顿因违犯该法而被定罪，密苏里州最高法院维持原判，官司打到了联邦最高法院。辛格公司请来的律师在法庭辩护时强调，密苏里州有关法律是在执照法伪装下的保护关税。最高法院在判决时认同了辛格公司律师的看法。斯迪芬. 费尔德法官代表法院宣布，执照税“实际上是对商品本身征收的税收。”他还修正了长期以来认为州政府在国会沉默时可以合法干预商业的看法以及马歇尔当年为州政府在这方面留下的余地，断然指出宪法赋予“[国会的]商业管辖权一直持续到商品不再因为其外来性而受到立法歧视时为止。” 用詹姆士. 维拉德. 赫思特的话来说，最高法院就维尔顿案作出的判决“宣告了中央政府在形成全国性自由市场的法律条件上的明确责任和权力。”

    在企业组织扩大上，联邦政府则不具备它对全国市场发展所拥有的这种宪法权力。费城制宪会议曾拒绝授权国会批准建立公司。汉密尔顿后来说服国会授予美国银行特许状，靠的是“暗含权力”说，即宪法虽然没有明确授权，但国会因为目的需要而有暗含之建立公司的权力。这种暗含权力虽然得到了马歇尔法院的认可，但此后很少为国会用于公司的建立，美国国会也从未通过联邦一般公司法。可以说，美国公司的建立基本上属于州议会的权力范围。由于州议会有权以特许状或一般公司法批准建立公司，它们也就可以依靠特许状或一般公司法对公司进行管制，包括其组织结构的变动。马歇尔法院在1804年就海德案所作的判决中曾经指出，商业公司只不过是立法议会的“创造物”，“它们拥有的全部权力”都列在特许状中，“一个公司只能按法律规定的方式行动。” 这里所说的法律就是指州议会颁发的特许状和后来所通过的一般公司法。相比之下，联邦政府就没有这种以成文法为基础的如此明确的公司管辖权。

    州政府为了限制公司规模和防止联合，可以指控公司行为超出了特许状或一般公司法的许可，即所谓“越权” (ultra vires)。对于这种越权行为，州政府可依法采取“收回僭占特权 ”(quo warranto)行动。1880年代轰轰烈烈的反托拉斯诉讼就是好几个州政府所采取的这种法律行动。它们在路易斯安那告下了棉籽油托拉斯，在伊利诺告下了公用事业公司，在纽约和加利福尼亚告下了糖业托拉斯，在内布拉斯加和伊利诺告下了威士忌酒托拉斯，在俄亥俄告下了美孚石油托拉斯。这六个州政府都胜诉了，因为没有一个州的公司法曾授权州内公司可以放弃对经营权的控制，而以托拉斯方式组成联合的各个公司交出了经营权，显然就是越权行为。

    1889年，新泽西州修改了一般公司法，允许本州公司以持股或以发行股票购买资产的方式控制外州公司，即组成控股公司。1890年，糖业托拉斯在新泽西州注册为控股公司。很多大公司也随之迁入。尽管美国国会在1890年通过了谢尔曼反托拉斯法，包括美国烟草公司、美孚石油公司、美国炼糖公司和美国皮革公司在内的280多家联合大企业到1894年都在新泽西州注册成立了公司。 美国司法部在反托拉斯的政治压力下对美国炼糖公司提出起诉，指控它与四个子公司签定的可控制美国炼糖能力90%以上的契约限制了州际商业。可是，最高法院在1895年美国诉E. C. 奈特公司案中作出了有利于美国炼糖公司的判决，宣称它是在制造业而不是在州际商业方面形成的托拉斯，并未违反谢尔曼反托拉斯法。

    学术界曾在很长一个时期认为，新泽西州一般公司法的修改使大企业摆脱了反托拉斯起诉，可以在控股公司名义下合法进行扩张，而1895年奈特案判决则使谢尔曼反托拉斯法形同虚设，为现代工业大公司的发展提供了更多的自由。法律史学家查尔斯. W. 麦克狄在1970年代对此提出异议。他认为新泽西州一般公司法的修改虽然授权一个公司以控股方式拥有外州公司，但它“无权授权外州公司---在新泽西以外的州获准开办的子公司或运作公司---与控股公司交换股票。”换言之，外州政府仍可依据其一般公司法将本州公司与控股公司的换股行为视为越权，提出起诉。很多人在当时并没有意识到这一点。不过，最高法院首席大法官麦尔维尔. 富勒在奈特案判决中对此毫不含糊，他说好些州都有“直接对付这一类垄断”的足够权力。学者麦克狄认为，最高法院在判决中拒绝联邦政府可以根据谢尔曼反托拉斯法解散制糖业托拉斯，并不是为了保护垄断，而是为了维护联邦主义体制下州对公司生产组织的管辖权。

    因此，无论是新泽西州一般公司法，还是1895年奈特案判决，都没有削弱州政府根据其公司法对公司生产组织的扩大加以管控的权力。问题是到了十九世纪末，有权对公司组织结构依法进行干预的各州政府不想进行这种限制性干预，因为其经济后果“至少具有潜在的灾难性”，雇员会失业，本地企业会逃离有关的工业部门，州和地方政府则会失去岁入来源。“这样，五年前似乎还十分看好的收回僭占特权的做法在1895年以后便不再使用了。” 在州政府回避挑战大公司的同时，联邦政府受政治压力影响却不得不面对这一问题，可是它又没有州政府手中握有的公司法成文法作为行之有效的法律武器，只能依靠普通法。谢尔曼反托拉斯法实际上就是普通法原则的法典化。

    俄亥俄州参议员约翰. 谢尔曼在1889年提出反托拉斯法案时，认为州没有能力对付托拉斯，希望联邦政府能直接控制工业组织结构。可是，这一法案在1890年正式成为立法前，由众议院司法委员会作了重大修改。用委员会主席乔治. 爱德蒙兹的话来说，法案条款“对于[普通]法来说早已人所共知，”国会应该“让法院来决定在执行上走多远或者在应用于可能出现的每一个具体案例时如何定义。” 该法所说的“垄断或试图垄断”并不代表经济学或通常含义上的垄断，也不等于规模或市场占有程度，而是指用不法手段“限制贸易”。这实际上是保护公平竞争的英国普通法原则。于是，限制贸易便有了合理与不合理之分，合法与不合法之分，企业联合也自然有了“好”与“坏”之分。

    据美国学者马丁. J. 斯克拉的研究，美国联邦法院在1890-1897年的判决中对谢尔曼法作出的就是这种普通法解释，即承认限制贸易有合理与不合理之分，从而为大企业的联合与扩张提供了法律空间。可是，从1897年横贯密苏里案判决开始，最高法院宣布所有“限制贸易”的契约非法，没有什么合理与不合理之分。这种代表小生产者诉求的司法实践一直持续到1911年。它遭到了包括西奥多. 罗斯福和威廉. 塔夫脱在内的政治人物、企业家、经济学家的批评。不过，斯克拉认为，即便是在最高法院停止用普通法来解释谢尔曼法的1897-1911年这段时期，法院仍然承认直接限制贸易和间接限制贸易的区别，承认制造和生产领域因效率高形成的垄断是无可非议的。1911年，最高法院在美孚石油公司和美国烟草公司的有关判决中恢复了对谢尔曼法的普通法解释，重新确认了限制贸易有合理与不合理之分的所谓“合理性规则”。到1914年联邦贸易委员会法和克雷顿法通过时，托拉斯不再是各派政治力量斗争的焦点问题，因为它们基本上已形成了一种有利于“公司资本主义”发展的共识。

    正如斯克拉所言，资本主义的发展既要求有可预测的确定性，又要求有变化的伸缩性，而“普通法体制的力量恰恰就在于由这两种优势交织而成的灵活性。” 它一方面有先例可循，另一方面又有促进变革的工具主义理性推断。从谢尔曼反托拉斯法到最高法院的“合理性规则”，普通法的运用成为美国联邦政府处理托拉斯和垄断，即大公司组织结构问题的主要手段。1914年的两项立法虽然使联邦政府行政部门的作用有所加强，但没有采纳联邦执照法或公司法一类授予联邦政府直接管理权的建议，结果在基本原则上仍然不离普通法的圭臬。联邦贸易委员会法宣布“不公平竞争方法”非法，但未加定义，把它的运用留给委员会和法院去决定，而且委员会就“不公平竞争方法”发布的中止令要接受司法复审。克雷顿法列举三种商业行为违法，由联邦贸易委员会查处，但其含义及适用仍要由行政，尤其是法院系统作出判断。说到最后，联邦行政部门只能进行间接管理，决定权仍在法院手中。

    这样，在联邦主义体制下既有宪法依据又有成文法武器对美国工业大公司进行管制的各州政府，在十九世纪末出于地方利益的考虑不肯采取行动。在政治压力下对垄断和不公平竞争采取行动的联邦政府，偏偏又没有宪法授权和公司法一类的有效手段，只有诉诸普通法。这一情况从谢尔曼法到克雷顿法基本上都未改变，尽管最高法院在1897-1911年曾一度停止对谢尔曼法作普通法的解释，但最后还是普通法原则取得了主导地位。作为“法官造的法”，普通法的灵活性是不言而喻的。它无疑有利于大公司的发展。当然，州政府的回避和联邦政府普通法原则的运用，不能说是大企业崛起的主要原因，但联邦主义体制确实为现代工业大公司的发展提供了有利的法律空间。在美国，公司就是这样在其历史发展过程中，凭借它所获得的特权、保障、辅助机制和法律空间，最终成了现代大企业的主要法律形式。没有这种法律形式，美国大企业的崛起即便不是没有可能，至少也要更非周折。