（一）

　　作为发现过程的竞争和法治是自由市场经济的二大特征，也可以说作为发现程序的法治市场经济。哈耶克捍卫自由市场经济的两个重要的理论是《货币和经济周期理论》，在这篇论文中他否定任何形式的财政干预市场，他认为财政干预以大量的货币流入市场，他在这篇论文中认为财政干预政策会使价格信号和工资结构反馈信息扭曲，致使资金流向生产资料和生活资料的比例失调以及企业决策者根据被扭曲的信息作出决策。由于财政干预政策带来的银行利率的降低，使大量的资金投向生产资料的生产。而生活资料因为生产量的减少，价格上升。银行也因为法律规定和出于经营效益的考虑开始减少贷款。致使没有足够的资金投向生活资料的生产。在这种情况下经济的倒退是必然，经济危机就会发生。他接着认为在价格信号和工资结构反馈信号未被因财政干预政策而扭曲的情况下，经济的波动是自然的，也是为经济将来得到更好的发展所付出的必要代价。在当时西方资本主义国家普遍陷入经济危机的灾难时，他在公开场合阐述他的这个观点是很有勇气的。但是他的这一观点没有被英美政府采纳，而是采纳了凯恩肆的财政干预主义政策来克服和摆脱经济危机。他还提出货币应该保持中立，多种货币并存参与市场竞争，达到多种货币在市场上产生优胜劣汰的局面，所以他反对由中央银行垄断的货币的发行。但他的这一观点至尽也未被任何国家所采纳和实践。
　　
　　法治的市场经济实现的前提必须保证自由市场的相对独立性，为了让发挥市场的最高效率必须保证法治的宪政制度和自由市场经济的完美结合，古典自由主义者强调经济自由主义和有限的政府理论为欧美资本主义国家的资本积累和快速发展起了巨大的作用。但是到了19世纪也伴随着贫富差距不断拉大、工人的生活相对贫困、市场的高度垄断、股市欺诈等矛盾也表现了出来。为了解决这些矛盾经济学家创设一种新古典理论，设法找到市场竞争达到均衡的状态，这时市场达到了完全竞争，市场的效率达到最大化，即帕累托最优——在均衡状态下，任何一个人的效用和福利的增加，都不能不减少其他个人的效用和福利。所以经济学家们设想在这个状态下，所有产品的成本和价格如果都可以通过数学都计算出来，然后通过科学计算出来的信息来做竞争决策，保证市场始终都发挥最高的效率。而这个竞争决策通常也只能由政府来做出。新古典理论为政府干预主义和计划经济提供了理论支持。但事实上现实市场经济运行在任何时间段内所表现出来的状态都没有达到这些经济学家所设想的均衡状态甚至也没有符合过接近这个均衡状态。明显新古典理论缺少了它必不可少的特性。
　　　　
　　哈耶克提出“发现过程的竞争”理论，捍卫了自由市场经济。他反对任何形式的经济干预主义。他认为竞争是一个动态的过程。为了确保发现过程的竞争必须构建一个程序，这个程序能使千以百计的市场主题都能够各自利用自己知识，并能根据市场发生的变化而迅速做出决策适应这种变化。他在这个理论中提出“分散知识”的概念，他认为所有个体所用的知识是不同的，每一个个体都有在某个知识方面的优势！所以竞争的市场要求知识分工就像要求劳动分工一样重要。也正是存在市场中的知识是分散的，所以要在经济计划经济下达到像自由市场经济一样的效率则必须要求有一个能够全部掌握所有个体所拥有的各自的那一份知识的人，而事实上这样的人是不存在的，计划经济下实施决策的中央计划当局因缺乏足够的信息不能做到把所有人都安排到他们各自最擅长的岗位，以及不能完成其他很重要的必须依靠个人知识来决定做出的决策。而且中央计划当局也不能根据市场的变化特别是价格变化而及时的做出调整性的决策甚至就不做任何的调整。而且在计划经济条件下，所有产品成本根本无法比较准确的计算出来，计划经济下所有的产品的价格也因都有计划当局所定，而导致由于缺乏受到在市场经济条件下商品供求关系变化的影响而失真。所以哈耶克说：“如果人类是全知的，那么我们没有必要多废口舌去争取自由，但显然人类是不可能是全知的。”以至他在领经济学诺贝尔奖时还不忘了在献词时批评知识的狂妄而导致致命的自负。很显然计划经济和社会主义给整个社会带来的灾难是由知识的狂妄和致命的自负引起的！所以他痛恨社会主义就像痛恨知识的狂妄一样。他嘲讽包括马克思在内的一些人说：“有人能说他能预计百年以后的社会发展状况并已经帮助那时的社会构建好了制度，这纯粹是荒谬之极。”（非原话）他还说：“20世纪那些统治世界的思想，全是迷信。”（非原话）
　　
　　哈耶克在他的一本名为《感觉的秩序》早期的著作中从心理学和生物学的角度证明人是只能认识事物局部的本质，而不能认识事物全部的本质。不管一个人的认识能力有多强，都是有局限性的。他还提出“默汇知识”的概念即人们无法用语言表达的知识。例如一个人掌握了骑自行车的技能，知道自己在骑上车后不会跌倒，但是他无法解释为什么骑上自行车后不会跌倒。后来他把“默汇知识”的概念改正为可以被人的语言的表达出来但至尽仍未被人的语言表达出来的知识。再以自然科学为例，在爱因斯坦的“相对论”为被创设以前物理领域的有些学者认为牛顿完成了整座物理大厦，似乎自然界的一切物理现象都可以用牛顿的理论来解释。但是爱因斯坦创设了“相对论”以后，牛顿的有些理论被证明未必正确。例如地球表面的温度的升高被认为是由于排放二氧化碳过多导致温室效用才引起的。其实这个论点也不一定是站得住脚的，也遭到了怀疑。其中一个疑问是在人类早期的几个时间段，地球表面的温度比现在升高的幅度要大。而那时并没有工业，不存在温室效用的作用。这说明了在自然科学领域也没有绝对的权威，一个人的认识能力是有限的，不可能认识全部事物的本质。
　　
　　哈耶克在为自由市场经济构建法律条件时，最受他青昧的是英国普通法。他认为普通法的形成过程正好符合他倡导和信任的自生自发形成的秩序的思想，是人之行为的产物。而我认为普通法是英国中央集权制和统一司法权的产物，不是偶然的，是英王出于王室利益的考虑，对英国各个地方派出王室法官进行巡回审判才逐渐形成的。其实我们只是看问题的角度不同，从巡回审判说起，那么普通法是自生自发形成的，也是偶然的。从英王是出于保护和扩大王室利益的考虑才决定统一司法权的角度看，普通法的形成就不是偶然的。但是中央集权制和司法权的统一和普通法的形成不是必然的，所以普通法的形成还是偶然的，是自生自发的产物。另外普通法的“程序优先于权利”的原则有效的捍卫了个人的权利和自由。使哈耶克对普通法情有独衷。18世纪英国著名法官蔓斯菲尔德说：“普通法通过一个个案件净化自身。”正是普通法这种灵活性优点，使它可以永远适应经济发展的潮流，为经济的良性发展构造法律上的条件。普通法主要通过法官造法和依据普通法对行政命令或政策进行审查的手段为保障美国自由市场经济正常运行发挥了它应有的作用，维护了美国人捍卫自由的传统。罗斯福总统倡导的《工业复兴法》也是被吸收普通法精华的美国宪法判为违宪。英国因受普通法的影响，至尽这个国家都没有成文宪法，但却是现代宪政的起源地。

　　哈耶克反对任何形式的货币干预，但是我认为货币干预和自由市场经济并不矛盾。货币干预造成冲击自由市场经济秩序的关键原因是作为财政干预市场的货币能够在短时间内转化成优质的市场资本，另外一个原因是财政货币通过融入市场经济的方式承担了资本的一部分责任。我先解释一下什么是“优质资本”和“劣质资本”和“具有发展潜力的资本”。优质资本是一种能发挥高效率，能获取高利润的资本。例如，同样一个拥有1000万资本的国有企业，但是A企业能够用这1000万资本在很长的一段时间内一直保持实现2000万甚至更多的年利润，这个企业的管理人员和职员的素质相当高，企业决策者能够正确把握市场机遇，制定符合市场需求状况的经营策略，职员的工作积极性也比较高。而B企业在很长一段时间内一直只能获利几十万的年利润或一直处于亏损的状态或一直存在有亏损的危险，企业决策者不能够正确把握市场机遇，制定符合市场需求状况的经营策略，企业缺乏有效的管理，职员因为缺少有效的激励而工作积极性低。而C企业虽然在一段时间内只有获得几十万的年利润甚至有亏损的记录，但是这个企业有另人看好的发展潜力，因为这个企业的管理人员和职员的素质相当高，企业能够得到有效的管理，企业决策者能够正确把握市场机遇，制定符合市场需求状况的经营策略，职员的工作积极性高和对该企业的发展前景有信心。所以当财政把大量的货币投资给B企业希望能够使其转亏为盈或获取更多的利润，但是结果很可能会适得其反，因为这家国有企业的资本发挥的效率非常低甚至亏损往往对这个企业“输血”越多，亏损也越大，或增长的利润跟财政投入的资金不成比例。在这种情况下，财政投入下去的资本连同这家企业本来拥有的1000万成为劣质资本，而劣质资本在充分竞争的自由市场经济条件下应该被淘汰或被优质资本所吞并，从而退出市场经济的舞台，但是如果由于政府的庇护，劣质资本仍然能够通过非市场的力量（行政性力量）与其他优质的资本竞争，积压优质资本和具有发展潜力的资本的生存和发展空间，这无疑对整个市场经济的发展是不利的。如果把财政货币大量的投入具有优质资本和发展潜力的资本的国有企业，凭借优质资本和具有发展潜力的资本这两者本身具有精英的决策人员和管理人员和研发产品的科研人员以及技术水平普遍比较高的普通职员往往能够使财政新投入该企业的货币在一定的时间内转化成优质的市场资本，壮大了市场经济的力量。担心我担心财政把大量的货币流入这些拥有优质资本和发展潜力的资本的国有企业可能会造成这些企业具有不合理的垄断性的力量。而且这些企业获得财政货币的支持是对其他从事同一行业的企业是一种不公平的竞争。虽然财政货币流入这些具有优质资本和发展潜力的资本的国有企业本身并不直接增强该企业的市场竞争力，因为企业的竞争力体现在该企业生产的产品的质量和本身所拥有的技术含量，和居于关键因素的该产品受消费者的欢迎程度。但是这些国有企业往往研发水平比较高，一旦开发出一种受消费者欢迎且质量高处于中等价位的新产品，往往能够凭借财政货币的流入在短时间内扩大生产规模，扩大该产品的销售分额，在乘所有其他竞争对手还没有开发出能够在性能上和质量上超过该企业的产品或替代品时迅速压垮所有的竞争对手并形成不合理的垄断。但是另一方面这些国有企业如果得不到财政上的支持也会通过银行贷款在短时间内扩大生产规模达到同样的目的，而且银行也乐于贷款给这些拥有优质资本和具有发展潜力的资本的国有企业。但是这些企业通过银行的贷款获得垄断性的地位，是市场自发形成的一种垄断性力量，而前一者是人为形成的垄断性力量。这里面就要区分哪些垄断是合理的，哪些垄断是不合理的法律问题。当今的《反垄断法》都把当垄断企业对市场的充分和公平竞争构成威胁以及损害消费者的利益时定为不合理的垄断。但是财政货币干预和自由市场经济仍然是不矛盾的，只要财政干预的适当不使受财政货币支持的国有企业形成不合理的垄断力量，不仅不冲击整个自由市场经济的秩序，而且有利于提高自由市场经济的竞争水平，壮大自由市场经济的力量。

（二）

　　货币干预向市场提供“公共物品”

　　 公共物品在市场经济条件下可以被解释为市场资本因为无利可图而不愿意进入的领域或往往在发展中国家由于作为市场主体的资本相对来说弱小无法承担大规模的基础设施建设和大型公共工程或特大型的企业。如铁路、高架路、地面高速公路、大型桥梁，而通过政府财政货币干预所提供的“公共物品”正是建设一个成熟和发挥高效率的市场经济所必须的基础条件，这些“公共物品”作为市场经济条件下的不动产参与市场经济运行，政府作为这些不动产的实际经营者如果按照市场供求规律跟其他市场主体进行公平的交易，那么无疑财政用于提供物品的货币能够转化成不动产资本，融入市场经济并形成市场经济主体。否则是属于一种财政意义的税收性质，从而形成采用市场性质的收费方式和税收性质的两种收费方式。

　　权力和市场

　　（1）行政权和市场

　　哈耶克曾言：“法治的基本点很清楚即留给执掌权力的行动自由，应当减少到最低限度。”（转引自《法律和权利》 中国社会出版社 主编高志明P206）行政机构作为一种执行强制力的执行机构所具有的自由裁量权也应减少到最低程度对于建设法治的市场经济也是大为必要的。非法治市场经济的一个典型特征就是市场经济的运作有受到不合理的行政干预的危险，如果市场市场经济受到不合理的行政干预，那么会破坏市场经济原有的公平竞争秩序以及市场经济本身具有的自我调节功能和运行规律。而且正是这种不合理的行政干预给权力寻租提供了条件。与其说行政性垄断的存在就是这种不合理的行政干预的产物，不如说行政性垄断是计划经济的产物。所以说行政权力在自由市场经济国家受到法律的限制是必要的。
　　
　　 中国之所以花了13年之久跟WTO各成员国进行谈判才成功加入WTO，原因在于中国被西方国家列为“非市场经济”国家，虽然国内自改革开放以来正在从计划经济的体制向建立市场经济体制转变。但是仍然在许多方面需要进一步改革才能成功加入WTO，因为中国在真正建设一个成熟、完善的市场经济方面与西方对市场经济界定的标准还有比较大的差距，我认为这些差距主要体现在行政权对市场的不合理干预方面，从而带有一些计划经济的色彩。特别是国外贸易体制的改革说明这个问题。但是我认为随着中国成功加入WTO，中国在经济改革方面也进一步深化，并努力跟国际惯例的接轨，会使我国成为名副其实的市场经济国家。

　　我国自正式申请恢复在关税和贸易总协定中缔约国地位之后，陆续向总协定提交了〈中国外贸制度备忘录〉（1987年2月）〈中国对关税与贸易总协定缔约国就（中国外贸制度备忘录）所提问题的答复（1987年2月）。关税和贸易总协定分别汇编了〈中国外贸制度备忘录〉（〈WTO和中国法律改革〉P147）

　　 经过20世纪80年代前半期进出口外贸制度的初步改革到1994年以来的中国外贸体制体制的自己改革，以及1996年外贸部颁布〈关于设立中外合资对外贸易公司的暂行办法〉在上海和深圳进行中外合资外贸公司的试点。7月初，外贸部又制定了〈特区生产企业进出口权自动登记暂行办法〉，1998年10月，外经贸部颁布了〈关于给予私营企业和科学院所自己进出口权的暂行规定。〉，确立了建立起与国际接轨的外贸经营管理体
制的目标。

　　（2）立法权和市场

　　 减少对市场进行不合理的行政干预的行为的有效方法是加强通过立法来规范市场的行为，大陆法系中的经济法就是通过具体法律来是规范市场经济的运作，维持公平竞争的市场经济秩序。经济法的创立为德、法在二站后经济的迅速恢复和发展提供了法律基础。英美法系虽然没有“经济法”这个概念，但是通过判例法或制定法来规范市场经济的运行。（详细请见〈西方经济法律制度〉）我认为通过普通法和衡平法合理规范市场经济的运行更有利于市场经济的健康发展。因为自由市场经济一个很典型的特征也是一个最基本的原则在于最为发现过程的竞争。信息的转换在市场经济的运行过程中也非常快，很多市场行为确实自发形成的，是人之行为的产物，非人之设计的产物，企业决策者根据从周围所面临获知的这些市场信息方面自发的安排企业的生产和销售。市场主体在作出决策时很少会在没有足够市场信息的根据下，完全的设计出一套很长时间不变的关于企业生产销售活动的方案，也就是说自由市场经济无论对政府计划还是市场主体的计划都保持一种天生的敏感，并把这种计划行为限制到最低程度。而判例法一个重要特征是她本身所具有的灵活性，大陆法系的制定法有可能对自由市场经济的反映不够灵敏或及时。以及因为制定法本身对市场行为的预见性有限，在具体制定法律条款时把所有在市场上可能出现的问题都罗列进去使之受到法律的规范。而使市场上产生的一些新行为或新问题无法得到法律的及时规范和通过法律的渠道解决但仍然受到行政机构的管理。另外判例法也能比较有效的克服立法膨胀的问题，立法膨胀是指每当遇到麻烦就赶紧让立法机关订定法律即由国家或者地方的立法机构在表决通过后印出白纸黑字的正式文件——同样会扭曲自由市场。从根本上讲，法律是有待发现的东西，而不是可以制定颁布的东西。只有自发的法律秩序，才能契合自发市场秩序的需要。（转引自2004、2、22期〈南方周末〉视点B15、网眼（2）自发的法律和自由市场、万科周刊思想评论帖主qiufeng)，而判例法中的普通法和衡平法正是自发形成的法律，这种自发的法律制度正好契合自发市场秩序的需要。

　　 （3） 司法权和市场

　　 在谈到这个问题之前，先搞清楚什么是司法权，司法的基本含义相对于立法与行政而言即指审判权，司法权主要指审判权、司法权、司法机关就是指法院。但是在我国司法机关包括检查机关和法院。

　　 司法权与行政权的区别非常重要在我们由于行政权一向强大，行政权的运行方式对司法权影响深远，出现了“司法的行政化倾向”。司法权的本质是判断权，行政权的本质是管理权、二者不可混淆。（转引自〈法学概论教程〉P17）

　　 司法权是守护良心捍卫公正的最后一道防线，司法权的这一重大意义体现在她具有司法审查权上，对司法权和自由市场的关系，司法审查权可以废除或纠正对自由市场的公平竞争秩序造成侵犯的法律和行政命令，法院也可以直接通过对具体市场的案例的判决规范市场主体的行为，从而保证自由市场经济在按照她所应该运行的逻辑运行下去，捍卫了自由市场经济的公平竞争秩序。美国经济危机以后，时任美国总统罗斯福通过发布一系列行政命令和行政法规的方式来达到恢复和发展美国今年国际，但是他的行政机构颁布的好几部试图拯救美国经济的行政法规被美国最高联邦法院裁定为违宪，包括其中一部尤为著名的〈工业复兴法〉。最高联邦法院这么做的原因是为了防止行政权力在这一特殊时期过度干预或不合理的干预美国经济而造成侵犯以私有权为主的美国自由市场经济的竞争秩序，从而对未来美国经济的发展造成不利影响，并保证行政权力在宪法所规定的范围内得到行使。