即使接受我正文中关于言论自由的分析，许多人也许仍会认为，贾氏受到了法律上
的伤害，而这是言论自由的代价；而不接受我正文中的论述的人会认为，以牺牲贾氏的
权利来维护社会的言论自由的利益仍然或多或少是不公道的。因此，还是有必要简单就
《秋菊》剧组的行为对贾氏是否构成了法律上可以认可的并可以举证证明的侵权而略加
分析。正确与否？仅供参考。
    很多人认定《秋菊》剧组侵犯了贾氏肖像权是基于这样一个判断，即贾氏受到了伤
害，因此应当得到某种赔偿。换言之，对这些人来说，秋菊剧组的行为是否真正构成侵
犯肖像权其实并不十分重要，侵犯肖像权仅仅是对他们判断的一个正当化（在司法中，
判断先于推理，这实际是一种相当普遍的现象，但为了表明司法决定的合法性，法学理
论和司法实践往往矢口否认这一点49）。但这就要求我们首先不能停留在肖像权的争议
上，而必须先考察一下我们的那个判断；假定贾氏受了伤害，这种伤害究竟是谁造成的，
又是怎样造成的？首先必须注意，贾桂花受到了伤害这一事实并不一定等于该伤害是由
《秋菊》剧组造成的（尽管伤害可能是《秋菊》剧组引起的）。初看起来，贾氏的伤害
是由于《秋菊》剧组造成的。的确，如果没有《秋菊》剧组的出现，贾氏就不会有她所
经历的痛苦。在这个意义上，法院可以将《秋菊》剧组定为贾氏伤害的原因；但不必定
如此。如果我们仔细看一看，就会发现实际造成贾氏之伤害的是多方面的因素。而最主
要和最直接的原因可能是她周围那些不尊重他人而当面或背后嘲弄贾氏的人。而贾氏本
人的过于敏感也是一个因素（请参看下一节的分析）。如果这里缺少任何因素，伤害都
不会发生，显然，这里的事实上的伤害是由多种原因促成的，而《秋菊》剧组的出现最
多是一个引子。按照经济学上的边际原理，显然各方都有责任。如果法院要认定《秋菊》
剧组是伤害原因，那么就只有在肯定贾氏的邻人有权利嘲弄贾氏以及贾氏本人的过于敏
感天经地义才得以成立。而我们即使可以肯定贾氏本人的敏感是天经地义，无论如何我
们也不可能认定贾氏的邻人有权利嘲弄贾氏。50
    此外，我们还有了另外一个相当麻烦的问题：即贾氏所受到伤害的程度是与她的主
观感觉成正比的。这也就是说，贾氏对“上电影”越敏感，她所感受到的伤害越强烈，
而如果她不敏感，那么她就不感到伤害。我们在此发现一种完全不确定，完全以一个人
主观感受为标准的伤害，而不是通常在其他侵权案件中所说的那样是一种“客观”的伤
害。主观感受受了伤害仍然可能构成法律上的伤害。但问题在于法律如何处理或应当如
何处理这种特殊类型的伤害。法律的一个根本性的特点，就是它的一般性（generality）。
一般说来，法律不能也不是以受伤害人自己的感觉程度来确定伤害程度的，而大致是依
据常人的感觉程度来确定的。这是法律作为制度化的特点。否则的话，人们无法依照法
律行事，因为每个个体都可能会有感觉程度的不同，因此人们行为是否合法、是否“有
权利”就完全随着他们偶然碰上的任何一个人的特殊点而改变。据此，如果《秋菊》剧
组的行为对贾氏构成了伤害，那么这种伤害之衡量恐怕也只能按照一般人在这种情况下
可能受伤害的程度的原则来衡量。
    第三，即使前两个问题不成问题，还有一个依据严格责任原则还是过错责任原则的
问题。依据严格责任原则，那么只要贾氏因《秋菊》剧组的行为而感到了受伤害这种部
分事实上的因果关系就足以构成侵权；如果按照过错原则，则法律上除要求原告证明这
种因果关系之外，还需要原告证明秋菊摄制组有主观上的过错（有意或过失），才足以
构成民法上的侵权行为。
    而在这个问题上，我国的民法通则第100条，以及1988年1月6日最高人民法院《关于
贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》（试行）139条都规定要有以营利为目的；《意
见》的第150条又规定：“公民的……肖像权……受到侵害，公民……要求赔偿损失的，
人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责
任”。因此，如果要构成侵犯贾氏的肖像权，贾氏除了证明自己身心受到伤害之外，她
还必须证明《秋菊》剧组有过错，即有意使用公民的肖像营利。由于此案是否属于《民
法通则》和《意见》中明文规定的那种以营利为目的的侵犯他人肖像权有很大争议，因
此贾氏就不能仅仅从《秋菊》一剧中有贾氏的镜头和该影片有事实上的营利而“客观归
过”，而必须有其他在数量上和质量上都令人信服的证据来证明《秋菊》是以营利为目
的，而不是为了艺术的目的拍摄并选用了贾氏的形象。我不敢说贾氏一定不能承担这一
举证责任，但如果基于过错原则，贾氏就极难承担起这一举证责任。
    那么，根据贾案，我们是否可以考虑在涉及这类案件时对我国的民法立法或审判实
践中修改，进而适用严格责任原则呢？这种修改不是没有理由的，例如，在双方都有权
利并都无明显法律过错的情况下，似乎责任应当由更有经济能力者（在此案中，即《秋
菊》剧组）承担。从我个人的道德直觉上看，如果就贾氏案件本身来说，我也许同意作
这种修改。但从法律制度上来考虑，以及从目前的一些关于严格责任和过错责任的比较
研究来看，都未必有利于贾氏的诉讼请求。51
    在这个意义上，这个案件是一个非常“难办的案件”。
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